POR ROBERTO CESCHIN
I – INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS COISAS (OU REAL)
CONCEITO: é o conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens (tudo o que satisfaz uma necessidade humana) materiais (móveis ou imóveis) ou imateriais (propriedade literária, científica e artística - direito autoral; propriedade industrial - marcas e patentes) suscetíveis de apropriação pelo homem (Clóvis Beviláqua).
FINALIDADE: visa regulamentar as relações entre os homens e as coisas, traçando normas tanto para a aquisição, exercício, conservação e perda de poder dos homens sobre esses bens como para os meios de sua utilização econômica.
* nem todos os bens interessam ao direito das coisas, pois o homem só se apropria de bens úteis à satisfação de suas necessidades; de maneira que se o que ele procura for uma coisa inesgotável ou extremamente abundante, destinada ao uso da comunidade (ex.: luz solar, ar atmosférico, água do mar etc.), não há motivo para que esse tipo de bem seja regulado por norma de direito, porque não há nenhum interesse econômico em controlá-lo; logo, só serão incorporados ao patrimônio do homem as coisas úteis e raras que despertam as disputas entre os homens, dando, essa apropriação, origem a um vínculo jurídico, que é o domínio; o direito das coisas compreende tanto os bens materiais (móveis ou imóveis) como os imateriais (os direitos autorais, uma vez que o legislador pátrio preferiu considerá-los "como modalidade especial de propriedade, isto é, como propriedade imaterial ou intelectual"; incluímos a propriedade literária, científica e artística no direito das coisas, embora haja uma tendência doutrinária que a classifica entre os direitos de personalidade, sem contudo desconhecermos seu cunho moral, inerente à personalidade do autor, que está intimamente ligado às questões pecuniárias; trata-se de bem imaterial de caráter patrimonial).
DIVISÃO ELABORADA PELO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:
- posse
- propriedade (único direito real sobre coisa própria)
- direitos reais sobre coisas alheias
- de gozo:
- enfiteuse
- servidão predial
- usufruto
- uso
- habitação
- rendas constituídas sobre imóveis
- de garantia:
- penhor
- anticrese
- hipoteca
- alienação fiduciária
- de aquisição:
- compromisso ou promessa irrevogável de venda
DISTINÇÃO ENTRE "DIREITOS REAIS" E "DIREITOS PESSOAIS"
- CONCEITOS:
- direito real (ou das coisas): é o poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos ("erga omnes"); no pólo passivo incluem-se os membros da coletividade, pois todos devem abster-se de qualquer atitude que possa turbar o direito do titular; no instante em que alguém viola esse dever, o sujeito passivo, que era indeterminado, torna-se determinado; têm como elementos essenciais, o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio; existe um vínculo direto entre uma pessoa e uma coisa, devendo esse vínculo ser respeitado por todos ("erga omnes"); o dever jurídico recai indistintamente sobre todas as pessoas (direito absoluto).
- direito pessoal (ou das obrigações): é uma relação jurídica pelo qual o sujeito ativo pode exigir do sujeito passivo uma determinada prestação; constitui uma relação entre pessoas e tem, como elementos, o sujeito ativo, o sujeito passivo e a prestação; existe um vínculo entre pessoas determinadas, não envolvendo terceiros, alheios à relação obrigacional; o dever jurídico recai sobre determinada ou determinadas pessoas (direito relativo).
* a principal diferença entre eles, é que o direito pessoal é oponível apenas contra uma pessoa ou um grupo de pessoas, enquanto do direito real opõe-se "erga omnes", ou seja, contra todos, contra a coletividade.
- TEORIAS:
- Teses unitárias
- Teoria personalista(Ferrara, Ortolan, Ripert, Planiol, Windscheid) – para esta teoria todo direito é uma relação entre pessoas, sendo o direito real uma obrigação passiva universal; Demogue, adepto dessa teoria, acrescenta uma ligeira diferença relativa à eficácia, sendo que o direito real passa a ser absoluto e o pessoal, relativo.
- Teoria monista-objetivista ou impersonalista (Gaudemet, Saleilles) – procura essa teoria despersonalizar o direito, patrimonializando-o; afirma que a obrigação tem um valor econômico que independe do devedor, sendo que o direito real extrai seu valor patrimonial dos bens materiais e o pessoal, da subordinação de uma vontade que se obriga a fazer ou não fazer.
- Teoria clássica ou realista (adotada pelo Código Civil Brasileiro) – para ele o direito real possui 3 elementos: o sujeito passivo, a coisa e a inflexão imediata do sujeito ativo a coisa; o direito pessoal é uma relação entre pessoas, tendo sujeito ativo, passivo e prestação.
- DIFERENÇAS:
- quanto ao sujeito de direito (P – há dualidade de sujeitos; R – há só um sujeito).
- quanto à ação, no caso de sua violação (P – ação pessoal contra determinado indivíduo; R – ação real contra quem indistintamente detiver a coisa - "erga omnes" - contra todos).
- quanto ao objeto (P – prestação; R – coisas corpóreas e incorpóreas).
- quanto ao limite (P – é ilimitado; R – é limitado).
- quanto ao modo de gozar o direito (P – exige intermediário; R – supõe exercício direto entre o titular e a coisa).
- quanto ao abandono – é característica do direito real, podendo o seu titular abandonar a coisa, nos casos em que não queira arcar com o ônus.
- quanto à extinção (P – extingue-se pela inércia do sujeito; R – conservam-se até que haja uma situação contrária em proveito de outro titular).
- quanto ao direito de seqüela – é prerrogativa do direito real, concedida ao seu titular de pôr em movimento o exercício de seu direito sobre a coisa a ele vinculada, contra todo aquele que a possua injustamente ou seja seu detentor.
- quanto ao usucapião – é modo de aquisição de direito real e não de direito pessoal.
- quanto à posse – somente o direito real é suscetível a ela, por ser a posse a exterioridade do domínio.
- quanto ao direito de preferência – é restrito aos direitos reais de garantia, consistindo no privilégio de obter o pagamento de uma dívida com o valor de bem aplicado exclusivamente à sua satisfação, ou seja, a responsabilidade da obrigação concentra-se sobre determinado bem do patrimônio do devedor.
DIREITOS REAIS (OU DAS COISAS)
- CARACTERÍSTICAS:
- oponibilidade contra todos ("erga omnes"), por isso, é um direito absoluto.
- vínculo ligando uma coisa a uma pessoa.
- sujeito passivo universal (por obrigar a todos).
- seu titular possui direito de seqüela (poder de reivindicar a coisa onde quer que se encontre) e de preferência(o crédito real prefere ao pessoal).
- aderência imediata ao bem.
- obedece ao "numerus clausus" (não pode ser criado por livre pactuação; só são direitos reais os taxativamente estabelecidos pela lei, em número fechado).
- é passível de abandono e posse.
- o usucapião é um de seus meios aquisitivos.
- CLASSIFICAÇÃO (elaborada segundo o critério da extensão de seus poderes):
- propriedade (é o núcleo do sistema dos direitos reais devidos estar caracterizada pelo direito de posse, uso, gozo e disposição).
- posse (aparece como exteriorização do domínio; os demais direito reais formam categorias distintas conforme atinjam o "jus disponendi", "utendi" ou "fruendi").
- direito de disposição
- direito de usar, gozar e dispor, sujeitos a restrições advindas de direito alheio: enfiteuse (direito real limitado de fruição).
- direitos reais de garantia: penhor, hipoteca e alienação fiduciária.
- direito real de aquisição: promessa irrevogável de compra e venda.
- direitos de uso e gozo
- direito de uso e gozo sem disposição: usufruto (direito real limitado de fruição) e anticrese (direito real de garantia).
- direitos limitados a certas utilidades da coisa: servidão, uso, habitação, renda constituída sobre imóvel (direitos reais limitados de fruição).
- OBJETOS:
- pressupostos: devem ser representados por um objeto capaz de satisfazer interesses econômicos; suscetíveis de gestão econômica autônoma; passíveis de subordinação jurídica.
- bens: presentes e futuros; corpóreos e incorpóreos.
NOÇÕES GERAIS SOBRE A SUB-ROGAÇÃO REAL:
- CONCEITO: substituição necessária da coisa, que é objeto de uma relação jurídica que sobre ela criou uma destinação certa, quando, por qualquer motivo, ela não puder desempenhar sua finalidade.
- PRESSUPOSTOS: equivalência entre o valor passivo desaparecido e o ativo que o substituiu; nexo de causalidade entre um e outro.
- DISPOSIÇÕES LEGAIS: arts. 269, II; 432, § 1°; 762, § 1°; 1.676 e 1.677 -CC; arts. 1° e 2° do Decreto-lei n° 6.777/44.
II – DA PROPRIEDADE
1. NOÇÕES GERAIS
BREVE NOTÍCIA HISTÓRICA:
- período romano – a propriedade coletiva foi dando lugar à individual, apresentando a seguinte evolução: propriedade individual sobre os objetos necessários à existência de cada um - propriedade individual sobre os bens de uso particular suscetíveis de serem trocados com outras pessoas - propriedade dos meios de trabalho e de produção - propriedade individual nos moldes capitalistas, seu titular podia explorá-la de modo absoluto.
- idade média – distingue-se entre os fundos nobres e os do povo; estes deveriam contribuir onerosamente em favor daqueles.
- era contemporânea (configuração da propriedade depende do regime político) – URSS (propriedade exclusiva sobre os bens de consumo pessoal; propriedade usufrutuária de bens de utilização direta; bens de produção são socializados); Países do Ocidente (propriedade individual com restrições voluntárias e legais, para que seja possível o desempenho da função social da propriedade).
FUNDAMENTO JURÍDICO DO DOMÍNIO:
- teoria da ocupação(Grócio) – procura encontrar o fundamento da propriedade na ocupação.
- teoria da lei (Montesquieu, Bentham, Hobbes) – funda o domínio na lei.
- teoria da especificação (Locke, Guyot, Mac Culloch) – para ela o trabalho seria o único criador de bens, consistindo no título legítimo da propriedade.
- teoria da natureza humana (é a que melhor fornece o fundamento da propriedade) – para ela o fundamento da propriedade é a natureza humana, pois é o instinto de conservação que leva o homem a se apropriar de bens para saciar sua fome e para satisfazer suas necessidades de ordem física e moral.
CONCEITO: é o direito que a pessoa (física ou jurídica) tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem (corpóreo ou incorpóreo), bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha; é o mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas.
GENERALIDADES:
- a propriedade do solo abrange tudo que está acima ou abaixo da superfície, dentro dos limites úteis ao seu uso; não pode o proprietário opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse em impedi-los.
- as jazidas e demais riquezas do subsolo, e as quedas d'água, pertencem à União, constituindo propriedade distinta da do solo (art. 176, CF); pesquisa e exploração, na área, só com autorização ou concessão, a brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional (art. 176, § 1°, CF).
- regulam também a matéria o Código de Minas e o Código de Águas; o Código do Ar permite o tráfego aéreo sobre a propriedade particular; o Código Florestal estabelece que são de interesse comum as florestas; deve o proprietário respeitar também as leis específicas sobre a proteção da fauna, da caça e da pesca, bem como sobre a proteção do ambiente e do patrimônio paisagístico, histórico e artístico nacional, e ainda as posturas referentes a edificações.
EXTENSÃO DO DIREITO DE PROPRIEDADE:
- extrinsicamente – vertical e horizontal.
- intrinsicamente (extensão das faculdades) – usar, gozar, dispor e reivindicar.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS:
- "jus utendi" (direito de usar) – é a faculdade de o dono servir-se da coisa e utilizá-la da maneira que entender mais conveniente, podendo excluir terceiros de igual uso - ex.: morar numa casa, dirigir um carro etc.
- "jus fruendi" (direito de gozar ou usufruir) – é o poder de perceber os frutos naturais e civis da coisa e aproveitar economicamente os seus produtos - ex.: apanhar uma fruta de uma árvore em sua propriedade.
- "jus abutendi" ou "jus disponendi" (direito de dispor) – é o direito de dispor da coisa, de transferi-la ou aliená-la a outrem a qualquer título; envolve o poder de consumir o bem, de dividi-lo ou gravá-lo - ex.: vender, distribuir, doar a coisa.
- "reivindicatio" (direito de reivindicar) – é o direito de reaver a coisa, de reivindicá-la das mãos de quem injustamente a detenha; ele envolve a proteção específica da propriedade, que se perfaz pela "ação reivindicatória" (direito de seqüela).
CARACTERES:
- é exclusivo, no sentido de poder o seu titular afastar da coisa quem quer que dela queira utilizar-se.
- é ilimitado ou absoluto, no sentido de encontrar-se a propriedade liberta dos encargos que a constrangiam desde os tempos feudais, quando o que lavrava o solo tinha o dever de pagar foro ao fidalgo; hoje, o proprietário tem amplo poder sobre o que lhe pertence.
- é irrevogável ou perpétua, porque não se extingue pelo não-uso; não estará perdida enquanto o proprietário não a alienar ou enquanto não ocorrer nenhum dos modos de perda previstos em lei, como a desapropriação, o perecimento, o usucapião etc.
OBJETO:
- bens corpóreos (móveis e imóveis) (arts. 526 e 528; art. 84 do Cód. Mineração; art. 176, CF).
- bens incorpóreos (arts. 649 a 673; art. 5°, XXIX e XXVII, CF).
ESPÉCIES:
- quanto à extensão do direito do titular
- plena – quando todos os elementos constitutivos se acham reunidos na pessoa do proprietário.
- restrita ou limitada – quando se desmembram um ou alguns de seus poderes que passam a ser de outrem.
- quanto à perpetuidade do domínio
- perpétua – é a que tem duração ilimitada.
- resolúvel – é a que encontra no seu próprio título constitutivo uma razão de sua extinção, ou seja, as próprias partes estabelecem uma condição resolutiva; é a que se limita no tempo, extinguindo-se com o advento de uma condição ou termo, como na alienação fiduciária, ao fideicomisso, ou no pacto de retrovenda; ex.: o pai dá uma fazenda para o filho José, mas quando a filha Maria completar 18 anos, José deverá passá-la para Maria.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO PROPRIETÁRIO:
- responde objetiva ou subjetivamente pelos prejuízos, se houver nexo de causalidade entre o dano causado pela coisa a sua conduta.
- responde subjetivamente por danos causados por animais de sua propriedade, porque há presunção "juris tantum" de que tem obrigação de guardá-los e fiscalizá-los.
- responde pelos prejuízos causados por coisa que ante sua periculosidade dever ser controlada por ele; o automóvel, trem e avião podem causar dano tanto a seus condutores e passageiros, caso em que a responsabilidade é contratual, como a estranhos, sendo, então, sua responsabilidade delitual; a responsabilidade das estradas de ferro pertence ao domínio extracontratual no que concerne aos danos que a exploração de suas linhas acarreta aos proprietários marginais; quanto às aeronaves, a responsabilidade das companhias de navegação aérea é regida pela teoria do risco ou responsabilidade objetiva.
- responde pelos danos ocasionados por coisas não perigosas.
TUTELA ESPECÍFICA DO DOMÍNIO (MEIOS DE DEFESA DA PROPRIEDADE):
- ação reivindicatória – quando o proprietário for totalmente privado de seu bem poderá retomá-lo de quem quer que injustamente o detenha, poderá propor esta ação, devido ao direito de seqüela; ela é imprescritível, embora se trate de ação real; versa sobre o domínio, que é perpétuo e somente se extingue nos casos expressos em lei (usucapião, desapropriação etc.), e não pelo não-uso; nesta ação do o autor deve provar o seu domínio, oferecendo prova inconcussa da propriedade, com a respectiva transcrição, e descrevendo o imóvel com suas confrontações, bem como demonstrar que a coisa reivindicada encontra-se na posse do réu; três, portanto, os pressupostos de admissibilidade de tal ação: titularidade do domínio, pelo autor, da área reivindicanda (comprovada através da transcrição imobiliária); a individuação da coisa; a posse injusta do réu.Natureza jurídica: é ação real que compete ao senhor da coisa.
- ação negatória – é cabível quando o domínio do autor, por um ato injusto, esteja sofrendo alguma restrição por alguém que se julgue com um direito de servidão sobre o imóvel; quando o proprietário sofrer turbação no exercício de seu direito, poderá propor esta ação para defender o seu domínio; é freqüentemente usada para solucionar conflito de vizinhança.
- ação de dano infecto – têm caráter preventivo e cominatório, como o interdito proibitório, e pode ser oposta quando haja fundado receio de perigo iminente, em razão de ruína do prédio vizinho ou vício na sua construção; precavendo-se, o autor obtém que a sentença comine ao réu a prestação de caução que o assegure contra dano futuro; pode ser proposta também nos casos de mau uso da propriedade vizinha que prejudique o sossego, a segurança e a saúde do proprietário ou inquilino de um prédio.
- ação declaratória – para dissipar dúvidas concernentes ao domínio, poderá propor esta ação.
- ação de indenização- por prejuízo causado por ato ilícito - ex.: proprietário perde uma casa em razão de sua destruição por um caminhão desgovernado por imprudência do motorista; por dano proveniente de ato lícito- quando sofre limitações em seu direito por exigência de interesse social ou quando perde o bem em razão de desapropriação; faz jus ainda à indenização quando sua propriedade é diminuída em razão de um acontecimento natural, como no caso de avulsão.
LIMITAÇÕES DO DIREITO DE PROPRIEDADE:
- legais – da lei.
- jurídicas – dos princípios gerais do direito.
- voluntárias – da vontade do proprietário.
2. PROPRIEDADE IMÓVEL (OU IMOBILIÁRIA)
AQUISIÇÃO:
- CONCEITO: consiste na personalização do direito num titular.
- MODOS ORIGINÁRIOS– quando não há transmissão de um sujeito para outro, como ocorre na acessão natural e no usucapião; a propriedade passa ao patrimônio do adquirente livre de quaisquer limitações ou vícios que porventura a maculavam (manchavam).
- ACESSÃO – é o modo originário de aquisição da propriedade, criado por lei, em virtude do qual tudo o que se incorpora a um bem fica pertencendo ao seu proprietário; predomina o princípio segundo o qual "a coisa acessória segue a principal"; com relação as suas conseqüências, aplica-se também o princípio que "veda o enriquecimento sem causa"; o legislador entendeu mais conveniente atribuir o domínio da coisa acessória também ao dono da principal, para evitar o estabelecimento de um condomínio forçado e indesejado, porém, ao mesmo tempo, procurou evitar o enriquecimento indevido, possibilitando ao proprietário desfalcado o recebimento de uma indenização; requisitos: conjunção entre duas coisa até então separadas; caráter acessório de uma dessas coisas, em confronto com a outra.
- naturais ou físicas – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente de acontecimentos naturais, sendo acessões de imóvel a imóvel.
- formação de ilhas em rios não-navegáveis (pertencem ao domínio particulares) – acúmulo de areia e materiais levados pela correnteza; as que se formam no meio do rio distribuem-se na proporção das testadas dos terrenos até a linha que dividir o álveo (ou leito) do rio em duas partes iguais; as que se formam entre essa linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos fronteiros desse mesmo lado.
- aluvião – acréscimo paulatino de terras, às margens de um rio, por meio de lentos e imperceptíveis depósitos ou aterros naturais ou de desvios das águas; esses acréscimos pertencem aos donos dos terrenos marginais, segundo a regra de que o acessório segue o principal.
- avulsão – é o inesperado deslocamento de uma porção de terra por força natural violenta, soltando-se de um prédio para se juntar a outro; quando é de coisa não suscetível de união natural, aplica-se o disposto quanto às coisas perdidas, que devem ser devolvidas ao dono, caso contrário, o acréscimo passa a pertencer ao dono da coisa principal; se o proprietário do prédio desfalcado reclamar, dentro do prazo decadencial de um ano, o dono do prédio aumentado, se não quiser devolver, pagará indenização àquele.
- abandono de álveo (ou leito) – o álveo abandonado (é a superfície que as águas cobrem sem transbordar para o solo natural e ordinariamente enxuto) de rio público ou particular pertence aos proprietários das duas margens, na proporção das testadas, até a linha mediana daquele; os limites dos imóveis confinantes não sofrem modificação se o curso d'água que serve de divisa vem a ser alterado.
* ver legislação contida no Código de Águas.
- artificiais ou industriais – a união ou incorporação da coisa acessória à principal é decorrente do trabalho humano, sendo acessão de móvel a imóvel.
- construções e plantações – a regra básica esta consolidada na presunção de que toda construção ou plantação existente em um terreno foi feita pelo proprietário e à sua custa; trata-se, entretanto, de presunção vencível, admitindo prova contrária..
- sementes, plantas ou materiais próprios e terreno alheio – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito de indenização e deve repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos, ou deixar que permaneça a seu benefício e sem indenização).
- sementes, plantas ou materiais alheios e terreno próprio – boa-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (indeniza valor das sementes, plantas ou materiais + perdas e danos).
- sementes, plantas, materiais e terreno alheios – boa-fé (recebe indenização do valor das sementes, plantas ou materiais); má-fé (perde o direito à indenização e deve repor a coisa no estado anterior + art. 549, CC).
* somente se aplica às construções e plantações, que são acessões artificiais, e não às benfeitorias, que não são coisas novas, mas apenas acréscimos ou melhoramentos em obras já feitas.
* quando o valor do terreno é inferior ao da construção ou plantação que foi levantada de boa-fé, entendem alguns injusta a regra que determina a sua perda em favor do dono do solo; na jurisprudência vem sendo acolhido o entendimento de que, se a construção invade terreno alheio em parte mínima e não lhe prejudica a utilização, o invasor não deve ser condenado a demoli-la, mas apenas a indenizar a área invadida, segundo seu justo valor, como uma espécie de desapropriação no interesse privado.
- USUCAPIÃO
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- origem histórica:
- direito romano – Lei das XII Tábuas (posse prolongada durante certo tempo); direito quiritário (exigia justo título e boa-fé, mas não se podia aplicar o instituto aos imóveis provinciais, nem aos peregrinos; com o tempo houve necessidade de se defender a posse desses indivíduos, daí o edito que estabeleceu o processo "praescriptio longi temporis"); Justiniano (fundiu as regras da "praescriptio longi temporis" com a do usucapião, que designava a aquisição da propriedade por efeito de um longo exercício); Imperador Teodósimo (fez com que a prescrição passasse a ser meio extintivo de ação e não mais meio aquisitivo da propriedade - "praescriptio longissimi temporis"; passou a haver no direito romano duas instituições jurídicas: uma destinada a extinguir a ação e outra, a adquirir o domínio.
- direito atual – as prescrição passou a ser uma maneira de adquirir e de perder o direito de propriedade de uma coisa ou de um direito pelo efeito do tempo; idéia monista que passou ao Código Civil francês que exerceu influência no direito contemporâneo, embora haja legislações e juristas que defendem o prisma dualista, considerando a prescrição como uma energia extintiva e o usucapião como uma energia criadora.
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- conceito: é um modo de aquisição de propriedade e de outros direitos reais suscetíveis de exercício continuado (usufruto, uso, habitação, enfiteuse, servidões prediais) pela posse prolongada no tempo, acompanhada de certos requisitos exigidos pela lei.
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- fundamento: visa garantir a estabilidade e segurança da propriedade, fixando um prazo além do qual não se pode mais levantar dúvidas ou contestações a respeito, e sanar a ausência de título do possuidor, bem como os vícios intrínsecos do título que esse mesmo possuidor tiver.
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- natureza jurídica: questiona-se acerca da natureza jurídica do usucapião, havendo quem sustente ser ele a mesma prescrição, embora encarada sob outro aspecto; é o sistema do Código Civil francês e dos que lhe seguiram as pegadas; o legislador pátrio pendeu, todavia, pelo sistema alemão, fundado na tradição romana e segundo o qual o usucapião tem vida própria, apresenta contornos que lhe são peculiares e é autônomo, malgrado inegáveis afinidades com a prescrição.
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- extensão: salvo a hipótese de usucapião "pro labore", só podem ser usucapidos bens móveis e imóveis do domínio particular; bens públicos de qualquer natureza, patrimoniais ou dominiais, não são suscetíveis de usucapião; nessas condições, terrenos de marinha e terras devolutas não comportam esse modo de aquisição da propriedade.
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- requisitos:
- coisa hábil ou suscetível de usucapião .
- posse
- com ânimo de dono – toma todas as atitudes para não perdê-la e conservá-la.
- mansa e pacífica – exercida sem oposição; o possuidor não é molestado, durante todo o tempo estabelecido na lei, por quem tem legítimo interesse (o proprietário).
- contínua – sem interrupção; o possuidor não pode possuir a coisa a intervalos, sendo necessário que a tenha conservado durante todo o tempo e até o ajuizamento da ação de usucapião.
- decurso do tempo
- justo título – é o ato jurídico que preenche os requisitos formais para a transmissão da propriedade, mas que não é válido por ser anulável (nulidade relativa), ou porque quem vendeu não era dono (compra "a non domino"); se a nulidade do ato for absoluta, especialmente no que se refere à forma prescrita em lei, não há justo título.
- boa-fé – tem aquele que pensava correta a sua aquisição, ou seja, que pensava ser dono; presume-se de quem tem justo título.
* os três primeiros são indispensáveis e exigidos em todas as espécies de usucapião; o justo título e a somente são reclamados no usucapião ordinário; preambularmente, é necessário verificar se o bem que se pretende usucapir é suscetível de prescrição aquisitiva, pois nem todos se sujeitam a ela, como as coisas fora do comércio e os bens públicos.
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- espécies:
- extraordinário (art. 550) – posse de 20 anos, exercida com ânimo de dono ("animus domini"), de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica; dispensa de prova de justo título e boa-fé.
- ordinário (art. 551) – posse de 10 anos entre presentes e 15 entre ausentes, exercida com ânimo de dono ("animus domini"), de forma contínua (ininterrupta), mansa e pacífica, além de justo título e boa-fé.
- especial
- rural (ou "pro labore") – art. 191, CF.
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Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como seu, por 5 anos ininterruptos, sem oposição, área de terra, em zona rural, não superior a 50 hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.
§ único. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
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- urbano (ou pró moradia ou "pro misero") – art. 183, CF.
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Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até 250 M2, por 5 anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1°. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil.
§ 2°. Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
§ 3°. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
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- ação: o possuidor com posse "ad usucapionem" pode ajuizar ação declaratória, regulada pelos arts. 941 a 945 do CPC, sob o título de "ação de usucapião de terras particulares", no foro da situação do imóvel, que será clara e precisamente individuado na inicial; deve o autor, além de expor o fundamento do pedido, juntar planta da área usucapienda (art. 942, CPC); a sentença que julgá-la procedente será transcrita, mediante mandado, no registro de imóveis (Cartório de Registro de Imóveis - CRI), satisfeitas as obrigações fiscais (art. 945, CPC); intervirá obrigatoriamente em todos os atos do processo o MP; a propositura da ação de usucapião somente é permitida a quem tem posse atual do imóvel; se o usucapiente, depois de consumado o usucapião, sofre esbulho e perde a posse, terá de recuperá-la pela ação publiciana, uma espécie de reivindicatória sem título, para poder, assim, ajuizar a ação de usucapião e obter uma sentença favorável, que lhe servirá de título, malgrado já se tenha tornado dono desde o momento do exaurimento do lapso prescricional (art. 530, II, CC), sendo a sentença de natureza meramente declaratória.
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- MODOS DERIVADOS– quando resulta de uma relação negocial entre o anterior proprietário e o adquirente, havendo, pois, uma transmissão do domínio em razão da manifestação de vontade; a transmissão é feita com os mesmo atributos e eventuais limitações que anteriormente recaíam sobre a propriedade, porque ninguém pode transferir mais direitos do que tem; ela exige, também, comprovação da legitimidade do direito do antecessor.
- TRANSCRIÇÃO (OU REGISTRO) DO TÍTULO(art. 530, I; Leis n° 6.015/73, 6.140/74 e 6.212/75): a transmissão da propriedade imóvel só se opera com o respectivo registro do título de transferência; por isso se diz que quem não registra não é dono; na sistemática do Código Civil, transcrição é o registro do título de transferência; inscrição é o registro próprio de certos atos (ex.: hipoteca e outros direitos reais limitados);averbação é a anotação, no mesmo registro, de certos dados ou alterações; a Lei de Registros Públicos simplificou a questão, e passou a englobar a transcrição e a inscrição na designação genérica de registros; em compensação, criou um termo novo, a matrícula, que é realizada por ocasião do primeiro registro de cada imóvel após a vigência da lei; estão sujeitos à transcrição no respectivo Registro os títulos translativos da propriedade imóvel por ato "inter vivos", onerosos ou gratuitos, porque os negócios jurídicos não são hábeis para transferir o domínio de bem imóvel, sendo necessária a participação do Estado por intermédio do serventuário, que faz esse Registro Público, sem o qual não há transferência de propriedade (art. 531); a transcrição só produz efeitos a partir da data em que se apresentar o título ao oficial do Registro e este o prenotar no protocolo (arts. 533 e 534; arts. 174 e 182, L. 6.015/73); em caso de falência ou insolvência do alienante observar-se-á o disposto no art. 535; art. 215. L. 6.015/73; art. 52, VII, Lei de Falências; o processo de registro está previsto nos arts. 182 e s. da L. 6.015/73; efeitos: constitutivo, de publicidade, de legalidade do direito do proprietário, de força probante, de continuidade, de obrigatoriedade, de retificação (arts. 213 e 216, L. 6.015/73).
- DIREITO HEREDITÁRIO (assunto pertencente ao "direito das sucessões"): é modo de aquisição da propriedade imóvel, porque, aberta a sucessão, o domínio da herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros; o inventário é feito em função do princípio da continuidade do registro de imóveis, para que o herdeiro ali figure como titular do direito de propriedade; todavia, a aquisição desse direito dá-se simplesmente em razão do falecimento do "de cujus", quando então se considera aberta a sucessão.
PERDA– o direito de propriedade, sendo perpétuo, só poderá ser perdido pela vontade do dono (modos voluntários) ou por alguma outra causa legal (modos involuntários); o simples não-uso, sem as características de abandono, não determina a sua perda, se não foi usucapido por outrem, ainda que se passem mais de 20 anos
- MODOS VOLUNTÁRIOS:
- ALIENAÇÃO – dá-se por meio de contrato (negócio jurídico bilateral), pelo qual o titular transfere o domínio a outra pessoa; pode ser a título oneroso, como na compra e venda, ou a título gratuito, como na doação; em qualquer caso, os efeitos da perda do domínio serão subordinados à transcrição do título transmissivo.
- RENÚNCIA – é ato unilateral, pelo qual o proprietário abre mão de seus direitos sobre o imóvel, de forma expressa; o ato renunciativo deve também ser transcrito no Registro Imobiliário competente; não se exige o instrumento público, podendo ser feita por instrumentos particular; no entanto, a renúncia à sucessão aberta deve constar expressamente de escritura pública ou ser tomadas por termo nos autos.
- ABANDONO – é ato unilateral em que o titular do domínio se desfaz voluntariamente do seu imóvel, porque não quer continuar sendo, por vários motivos, seu dono (ex.: o proprietário não tem meios de pagar os impostos que oneram o imóvel e o abandona); abandonado o imóvel, qualquer pessoa pode dele apossar-se; todavia, se fora arrecadado pelo Estado como coisa vaga, permanecerá como coisa de ninguém durante 10 anos, contados da arrecadação, se estiver em zona urbana (durante 3 anos, se localizado em zona rural), e, decorrido esse prazo, passará ao domínio do Poder Público, se não houver reclamação de algum interessado, em atenção aos editais que devem ser publicados; há, portanto, a possibilidade de o proprietário arrepender-se no decurso do referido prazo.
- MODOS INVOLUNTÁRIOS:
- PERECIMENTO DO IMÓVEL – decorre da perda do objeto.
- DESAPROPRIAÇÃO – é o procedimento pelo qual o Poder Público, compulsoriamente, por ato unilateral despoja alguém de um certo bem, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, adquirindo-o, mediante prévia e justa indenização, pagável em dinheiro ou se o sujeito passivo concordar, em títulos de dívida pública, com cláusula de exata correção monetária, ressalvado à União o direito de saldá-la por este meio nos casos de certas datas rurais, quando objetivar a realização da justiça social por meio da reforma agrária.
CONDOMÍNIO: ele existirá quando os direitos elementares do proprietário pertencerem a mais de um titular; não há conflito com o princípio da exclusividade, pois entende-se que o direito de propriedade é um só e incide sobre as partes ideais de cada condômino (co-proprietário ou comunheiro - dono juntamente com outrem); perante terceiros, cada condômino atua como proprietário exclusivo do todo; é quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito idealmente sobre o todo e cada uma de suas partes; cada consorte é proprietário da coisa toda, delimitado pelos iguais direitos dos demais condôminos, na medida de suas quotas ("teoria da propriedade integral" - adotada pelo Código Civil Brasileiro).
- CLASSIFICAÇÃO:
- quanto à origem
- convencional – é o que se origina da vontade os condôminos, ou seja, quando duas ou mais pessoas adquirem o mesmo bem.
- eventual ou incidente – é o que resulta da vontade de terceiros, ou seja, do doador (aquele que doa) ou testador (faz testamento), ao efetuarem uma liberalidade a várias pessoas.
- forçado ou legal – é o imposto pela lei, como no caso de paredes, cercas, muros e valas.
- quanto à forma
- "pro diviso" – apesar da comunhão de direito, há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada da coisa, agindo como dono exclusivo da porção ocupada; a comunhão existe juridicamente mas não de fato - ex.: condomínio em edifícios de apartamentos.
- "pro indiviso" – não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato.
- transitório – é o convencional ou o eventual, que podem ser extintos a todo tempo pela vontade de qualquer condômino.
- permanente – é o legal, que perdura enquanto persistir a situação que o determinou; não pode extinguir em razão de lei ou de sua natureza indivisível - ex.: paredes divisórias, condomínio forçado.
- quanto ao objeto
- universal – quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos - ex.: comunhão hereditária.
- particular – incide sobre coisa determinada - ex.: muro divisório.
- DIREITOS E DEVERES DOS CONDÔMINOS:
- quanto às suas relações internas
- cada condômino pode usar livremente da coisa conforme seu destino, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.
- cada condômino pode alhear a respectiva parte indivisa, respeitado o direito preferencial reconhecido aos demais.
- cada condômino tem direito a gravar a respectiva parte indivisa, sendo evidente que não pode gravar a propriedade sob condomínio em sua totalidade sem o consentimento dos outros condôminos.
- se um dos consortes contrair dívida em proveito da comunhão responderá pessoalmente pelo compromisso assumido, mas terá contra ação regressiva, e, se a dívida tiver sido contraída por todos, aplica-se o disposto no artigo 626, CC.
- quanto às suas relações externas
- cada condômino pode reivindicar de terceiro, coisa comum e pode defender sua posse contra outrem.
- a nenhum condômino é lícito, sem anuência dos outros, dar posse, uso e gozo da propriedade a estranho; pode pedir a retomada de imóvel locado, desde que se configurem as circunstâncias legalmente previstas.
- EXTINÇÃO:o Código Civil procura facilitar a extinção do condomínio, que é tido por todos como fonte de atritos e desavenças; assim, a "todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum"; se os condôminos fizerem um pacto de não dividi-la, o acordo valerá apenas por 5 anos, suscetível de prorrogação ulterior; e, se "a indivisão for condição estabelecida pelo doador, ou testador, entende-se que o foi somente por 5 anos"; a divisão é o meio adequado para se extinguir o condomínio em coisa divisível; ela pode ser amigável(só admissível por escritura pública e se todos os condôminos forem maiores e capazes ) ou judicial (quando um dos condôminos for menor ou incapaz, ou se não houver acordo); pela divisão, cada condômino terá o seu quinhão devidamente individualizado; a ação de divisão é imprescritível, podendo ser ajuizada a qualquer tempo; se a coisa é indivisível, o condomínio só poderá extinguir-se pela venda da coisa comum.
- ADMINISTRAÇÃO: se os condôminos resolverem que a coisa deve ser administrada, por maioria escolherão também o administrador; deliberarão ainda, se o desejarem, a respeito do regime de administração, remuneração do administrador, prestação de contas etc.; os poderes conferidos ao administrador são de simples administração, não pode praticar atos que exijam poderes especiais, tais como alienar (vender) a coisa, receber citações etc., pode entretanto, alienar (vender) coisas que ordinariamente se destinam à venda, como frutos ou produtos de propriedade agrícola; os condôminos podem usar a coisa comum pessoalmente; se não o desejarem ou por desacordo tal não for possível, então resolverão se a coisa deve ser administrada, vendida ou alugada; para que ocorra a venda, basta a vontade de um só condômino; só não será vendida se todos concordarem que se não venda; neste caso, a maioria deliberará (decidir) sobre a administração ou locação da coisa comum; a maioria será calculada não pelo número, senão pelo valor dos quinhões, e as deliberações (decisões) só terão validade quando tomadas por maioria absoluta (votos que representem mais de meio do valor total); havendo empate, decidirá o juiz, a requerimento de qualquer condômino, ouvidos os outros.
- ESPÉCIES:
- TRADICIONAL OU COMUM(é disciplinado no "Código Civil")
- EM EDIFICAÇÕES OU HORIZONTAL (é regulado pela Lei n° 4.591, de 16/12/64, com alterações da Lei n° 4.864, de 29/11/65)
- sua origem: surgiu após a I Guerra Mundial, ante a crise de habitações, quando, com o desenvolvimento das cidades, houve necessidade de melhor aproveitar o solo.
- considerações: as principais inovações trazidas pela atual legislação são: a) compõe-se a lei de dois títulos, cuidando o primeiro do condomínio e o segundo das incorporações; b) permitiu o condomínio em prédios de um pavimento; c) ao determinar, no § único do artigo 4°, que o adquirente responde pelos débito do alienante, atribuiu o caráter de "propter rem" a essas obrigações; d) estabeleceu a obrigatoriedade da existência de uma convenção de condomínio e de um regulamento; e) determinou que a representação do condomínio seja feita pelo síndico; f) cuidou das incorporações na segunda parte, visando impedir que o incorporador cause prejuízo aos condôminos, especialmente proibindo reajuste de preços, se não convencionados expressamente. Caracteriza-se o sistema pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma privativa; cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma (é a fração autônoma de um edifício - ex.: apartamento, escritório, garagem) e de partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, corredores etc.).
- natureza jurídica: prevalece o entendimento de que o condomínio não tem personalidade jurídica; entretanto, está legitimado a atuar em juízo, ativa e passivamente, representado pelo síndico, em situação similar à do espólio e da massa falida.
- elementos constitutivos: todo condomínio em edificações deve ter, obrigatoriamente, o ato de instituição(pode resultar de ato entre vivos ou testamento, com inscrição obrigatória no Cartório de Registro de Imóveis, contendo a individualização de cada unidade), a "Convenção de Condomínio" (é um documento escrito, na qual se estipulam os direitos e deveres de cada condômino; deve ser elaborada pelos proprietários, promitentes compradores ou cessionários de direitos; qualquer alteração posterior da Convenção reclama o "quorum" de 2/3 das frações ideais, também deliberada em assembléia; a modificação da destinação originária das unidades autônomas, bem como mudanças de fachada do prédio, nas frações ideais, nas áreas de uso comum e outras, exige unanimidade de votos) e o Regulamento ou Regimento Interno (complementa a Convenção; geralmente, contém regras minuciosas sobre o uso das coisas comuns e é colocado em quadros, no andar térreo, próximo aos elevadores ou à portaria, fixados na parede).
- estrutura interna: é composto de unidades autônomas (é a fração autônoma de um edifício - ex.: apartamento, escritório, garagem; exige a lei que cada unidade tenha saída própria para a via pública e a designação especial, numérica ou alfabética; pode o proprietário de cada unidade alugá-la, cedê-la ou gravá-la, sem que necessite de autorização dos outros condôminos, e estes não tem preferência na aquisição, ao contrário do que acontece no condomínio comum; para efeito tributário cada unidade autônoma será tratada como prédio isolado; o condômino não pode destinar sua unidade a utilização diversa da finalidade do prédio, sendo assim, se é residencial, não podem existir escritórios, gabinetes dentários etc.) e áreas comuns (são elas insuscetíveis de divisão e alienação, separadas das respectivas unidades - ex.: terreno, estrutura do prédio, corredores etc.; a utilização pelos condôminos sofre limitações impostas pela lei e restrições prevista na Convenção; com relação à manutenção de animais no prédio, deve haver disposição pertinente na Convenção, sendo omissa, não poderá, em princípio, ser censurada; os tribunais tem exigido a demonstração de que o animal, de alguma forma, prejudica a segurança, o sossego ou a saúde dos condôminos)
- administração: é exercida por um síndico, cujo mandato não pode exceder a 2 anos, permitida a reeleição; compete-lhe, dentre outras atribuições, representar ativa e passivamente o condomínio, em juízo ou fora dele; pode ser condômino ou pessoa física ou jurídica estranha ao condomínio; geralmente, são empresas especializadas; ele é assessorado por um Conselho Consultivo, constituído de 3 condôminos, com mandatos, que não pode exceder a 2 anos, permitida a reeleição; o Conselho Consultivo é órgão de assessoramento e fiscalização; deve haver, anualmente, uma Assembléia Geral ordinária, convocada pelo síndico na forma prevista na Convenção, à qual compete, além das demais matérias inscritas na ordem do dia, aprovar, por maioria dos presentes, as verbas para despesas de condomínio; as decisões da assembléia, tomadas, em cada caso, pelo "quorum" que a Convenção fixar, obrigam todos os condôminos, mesmo os vencidos e os que não comparecerem; as assembléias gerais extraordinárias podem ser convocadas por condôminos que representem ¼, no mínimo, do condomínio, sempre que o exijam os interesses gerais; a Convenção só pode ser modificada em assembléia geral extraordinária, pelo voto mínimo de condôminos que representam 2/3 do total das frações ideais, salvo estipulação diversa da própria Convenção; a assembléia é órgão máximo do condomínio, tendo poderes, inclusive, para modificar a própria Convenção; sujeita-se somente à lei e às disposições estabelecidas nesta, podendo ser controlada pelo Judiciário).
- extinção: desapropriação do edifício; confusão, se todas as unidades autônomas forem adquiridas por uma só pessoa; destruição do imóvel por qualquer acontecimento (ex.: incêndio); demolição voluntária do prédio; alienação de todo o prédio.
DIREITOS DE VIZINHANÇA– as regras que constituem o direito de vizinhança destinam-se a evitar e a compor eventuais conflitos de interesses entre proprietários de prédios vizinhos; em geral, as limitações são impostas como obrigação de permitir a prática de certos atos pelo vizinho e de abster-se da prática de outros; os direitos de vizinhança originam-se da lei; suas normas constituem direitos e deveres recíprocos; são, ainda, obrigações "propter rem", que acompanham a coisa, vinculando quem quer que se encontre na posição de vizinho, transmitindo-se ao seu sucessor a título particular.
- o direito de vizinhança pode apresentar-se como:
- uso nocivo da propriedade (art. 554 e 555) – os bens tutelados no art. 554 são a segurança, o sossego e asaúde; assim, constituirá ofensa à segurança pessoas, ou dos bens, a exploração de indústrias de explosivos e inflamáveis, a provocação de fortes trepidações etc.; ao sossego, os ruídos exagerados em geral; e, a saúde, emanações de gases tóxicos, depósito de lixo etc.; o decoro (decência) não está abrangido por esse artigo, sendo assim, o proprietário ou o inquilino de um prédio não têm como impedir que prostitutas se instalem nos apartamentos, desde que não perturbem o sossego dos demais moradores.; prescreve, ainda, o art. 555 que "o proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição ou reparação necessária, quando este ameace ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente"; a caução pelo dano iminente é chamada de "caução de dano infecto", mas pode o prejudicado preferir mover "ação cominatória" contra o proprietário negligente, em forma de "ação demolitória", ou para exigir a reparação do prédio em ruínas.
- ilegais – são os atos ilícitos, que obrigam à composição do dano (art. 159) – ex.: atear fogo no prédio vizinho.
- abusivos – são os que, embora o causador do incômodo se mantenha nos limites de sua propriedade, mesmo assim vem a prejudicar o vizinho, muitas vezes sob a forma de barulho excessivo
- lesivos – os que causam dano ao vizinho, embora o agente não esteja fazendo "mau uso" ou uso anormal de sua propriedade e a atividade tenha sido até autorizada por alvará expedido pelo Poder Público – ex.: indústria cuja fuligem esteja prejudicando ou poluindo o ambiente.
* soluções para a composição de conflitos de vizinhança na doutrina e na jurisprudência:
a) se o incômodo é normal, tolerável, não deve ser reprimido.
b) se o dano for intolerável, deve o juiz, primeiramente, determinar que seja reduzido a proporções normais, fixando horários de funcionamento (ex.: somente durante o dia), exigindo a colocação de aparelhos de controle de poluição, levantando barreiras de proteção etc.
c) se não for possível reduzir o incômodo a níveis suportáveis, por meio de medidas adequadas, então determinará o juiz a cessação da atividade, fechando a indústria ou o estabelecimento ou até demolindo a obra, se forem de interesse particular.
d) se, no entanto, a causadora do incômodo for indústria ou qualquer atividade de interesse social, não se determinará o seu fechamento ou a cessação da atividade; se o incômodo não puder ser reduzido aos graus de tolerabilidade mediante medidas adequadas, será imposto ao causador do dano a obrigação de indenizar o vizinho.
* a ação apropriada para estes casos é a "cominatória"; se há dano consumado, cabível a "ação de ressarcimento".
- das árvores limítrofes – a árvore cujo tronco estiver na linha divisória presume-se pertencer em comum aos donos dos prédios confinantes (não pode um dos confrontantes arrancá-la sem o consentimento do outro; se a sua presença estiver causando prejuízo e não obtiver o consentimento do vizinho, deverá recorrer ao Judiciário); a árvore que não tem seu tronco na linha divisória pertence ao dono do prédio em que ele estiver; com relação aos frutos que caírem naturalmente, pertencem ao dono do solo onde tombarem, se este for de propriedade particular (esta regra constitui exceção ao princípio de que o acessório segue ao principal); se caírem em uma propriedade pública, o proprietário continuará sendo o seu dono, cometendo "furto" quem deles se apoderar.
- da passagem forçada – o proprietário de terreno rural ou urbano que se achar encravado (o encravamento é natural e absoluto, não pode ser provocado), sem saída para rua ou estrada, tem o direito a reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, fixando-se a este judicialmente o rumo, quando necessário; não pode o proprietário vender a parte do terreno que lhe dava acesso à via pública e, depois, pretender que outro vizinho lhe dê passagem (neste caso, e porque nenhum imóvel deve permanecer encravado, poderá voltar-se somente contra o adquirente do terreno em que existia a passagem); servidão de passagem ou de trânsito constitui direito real sobre coisa alheira e não se confunde com passagem forçada.
- das águas (Dec. n° 24.643/34 – "Código de Águas", este revogou os dispositivos do Código Civil que tratam da matéria) – a canalização da águas é permitida a todos pelo prédio de outrem as águas a que tenham direito, mediante prévia indenização a seu proprietário, não só para as primeiras necessidades da vida como também para serviços de agricultura ou indústria; o direito às sobras das águas nascentes; os prédios inferiores são obrigados a receber as águas que correm naturalmente dos prédios superiores; se o dono do prédio superior fazer obras de arte para facilitar o escoamento, procederá de modo que não piore a condição natural e anterior do outro; mediante indenização, os donos dos prédios inferiores, são obrigados a receber as águas das nascentes artificiais.
- dos limites entre prédios – todo proprietário pode obrigar o seu confinante a proceder como ele à demarcação entre os dois prédios, a abrir novamente rumos apagados e a renovar marcos destruídos ou arruinados, repartindo-se proporcionalmente entre os interessados as respectivas despesas; a ação apropriada chama-se "demarcatória", que só é admitida quando há confussão de limites na linha divisória; se o autor pretende também obter restituição de áreas invadidas ou usurpadas, deve cumulá-la com a "possessória" ou a "reivindicatória".
- direito de construir
- limitações e responsabilidade – o proprietário pode levantar em seu terreno, livremente, as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos (normas civis e as resultantes de convenções particulares) e os regulamentos administrativos (código de postura municipal); assim, todo proprietário é obrigado a ressarcir o dano que a construção causar ao seu vizinho (art. 159 - regra geral; art. 572 - específica); a ação mais comum entre vizinhos é a indenização; para a obtenção do ressarcimento basta a prova do dano e da relação de causalidade entre este e a construção vizinha, sendo desnecessária a demonstração de culpa do agente; a obrigação do ressarcimento é solidária entre o dono da obra e do engenheiro que a executa (se o proprietário da obra pagar sozinho a indenização, poderá mover "ação regressiva" contra o construtor, se os danos decorreram de imperícia ou negligência de sua parte); podem, ainda, ser utilizadas, para solucionar conflitos de vizinhança decorrentes de construções, ação "demolitória", "cominatória", "de nunciação de obra nova", "de caução de dano infecto", "possessória" etc.
- devassamento da propriedade vizinha – o proprietário pode embargar a construção de prédio "em que, a menos de metro e meio da sua (contado a partir da linha divisória e não do prédio vizinho), se abra janela (porta pode), ou se faça eirado, terraço ou varanda"; exclui da proibição as frestas não maiores de 10 cm de largura sobre 20 cm de comprimento, pois tais vãos dificultam, pelas pequenas dimensões, a observação do que se passa no vizinho; se a abertura para luz tiverem dimensão superior a 10 cm de largura sobre 20 cm de comprimento, serão consideradas janelas e caberá ao proprietário prejudicado impugná-las dentro do prazo de ano e dia, sob pena de consumar-se contra si a prescrição. jurisprudência: tem se admitido abertura de janela que impossibilita o devassamento, quando entre os prédios existe muro alto, as tapadas com caixilhos não basculantes, mas fixos com vidros opacos e que não permitam o devassamento; porta pode ser aberta.
- águas e beiras – o proprietário deve edificar de maneira que o beiral de seu telhado não despeje sobre o prédio vizinho, deixando entre este e o beiral, quando por outro modo não o possa evitar, um intervalo de 10 cm, quando menos, de modo que as águas se escoem (Código de Águas); as águas pluviais que fluem artificialmente por calhas ou beirais devem ser despejadas no solo do próprio dono do prédio, e não no do vizinho.
- paredes divisórias (parede-meia) – são aquelas que integram a estrutura do edifício, na linha de divisa; distinguem-se dos muros divisórios, que são regidos pelas disposições referentes aos tapumes (muro é elemento de vedação; parede é elemento de sustentação e vedação); no tocante ao assentamento da parede divisória, a lei abre ao proprietário que primeiro edificar a seguinte alternativa: assentar a parede somente no seu terreno (ela lhe pertencerá inteiramente), ou assentá-la, até meia espessura, no terreno vizinho (ela será de ambos); nas duas hipóteses, os vizinhos podem usá-la livremente; o dono do terreno invadido tem o direito de travejá-la (por traves); se o fizer, aquele que a construiu pode cobrar metade de seu valor; enquanto não a travejar, pode, se o desejar, e nos termos da lei, adquirir meação nela; porém, após havê-la travejado, não tem mais opções, pois quem a construiu pode exigir o pagamento da meação.
- uso do prédio vizinho – todo proprietário é obrigado a consentir (poderá fazer restrições quanto a horários, disciplinando-os) que entre no seu prédio, e dele temporariamente use, mediante prévio aviso, o vizinho, quando seja indispensável à reparação ou limpeza, construção e reconstrução de sua casa; mas, se daí lhe provier dano, terá direito a ser indenizado.
- direito de tapagem – a lei concede ao proprietário o direito de cercar, tapar ou murar o seu prédio, quer seja urbano ou rural; na expressão "tapume" incluem-se os muros, cercas, sebes vivas, grades ou qualquer outros meios de separação de terrenos, estabelecidos em posturas municipais de acordo com os costumes de cada localidade; os tapumes, quando divisórios, presumem-se comuns, sendo por isso os proprietários obrigados a concorrer, em partes iguais, para sua construção e conservação (esta presunção é relativa e admite prova em contrário); tem-se entendido que a divisão das despesas deve ser previamente convencionada; à falta de acordo, o proprietário interessado na construção da obra deve obter o reconhecimento judicial da obrigação do confinante de contribuir para a construção do tapume, se a construção decorrer de exigência administrativa constante de lei ou regulamento; o proprietário que já houver fechado o seu terreno por outra forma (ex.: cerca de arame ou de bambus) não está obrigado a levantar tapume especial, a não ser que o exijam as posturas municipais; somente existe a obrigação do vizinho de participar das despesas quando se cogita de tapume destinado a evitar a passagem de animais de grande porte, como o gado vacum, cavalar e muar; quanto aos tapumes especiais, destinados à vedação de animais de pequeno porte (ex.: aves domésticas, cabritos, porcos, carneiros), ou ao enfeite da propriedade, ou a sua conservação e utilização cabem unicamente ao proprietário interessado (dono dos animais), que poderá ser responsabilizado se não os construir e os animais causarem danos.
- diferença entre "direitos de vizinhança" e "servidões":
DV – sujeição recíproca: os prédios são ao mesmo tempo dominantes e servientes.
S – sujeição de um prédio a outro para uso e utilidade deste, exaurindo-se a relação jurídica.
DV – deveres inerentes a propriedade.
S – mera faculdade.
DV – cada proprietário compensa o sacrifício com a vantagem que lhe advém do sacrifício do vizinho.
S – há apenas (e no máximo) uma indenização.
DV – a fonte do direito é a lei.
S – a fonte do direito é a vontade manifesta das partes (contrato) e, excepcionalmente, o usucapião.
DV – surgem da mera contiguidade dos prédios.
S – somente se constitui e se transfere por atos "inter vivos" e exige o registro (direito real).
3. PROPRIEDADE MÓVEL (OU MOBILIÁRIA)
NOÇÕES GERAIS: o Capítulo III do Livro do Direito das Coisas disciplina a aquisição e perda da propriedade móvel, embora apresentando normas concernentes à aquisição do referido domínio, isto porque, se de um lado alguém adquire um direito de propriedade, de outro lado, em regra, alguém perde, concomitantemente, a titularidade desse direito.
MODALIDADES AQUISITIVAS E EXTINTIVAS:
- MODOS ORIGINÁRIOS:
- OCUPAÇÃO– é o modo originário de aquisição de coisa móvel (ex.: tesoiro) ou semovente (ex.: a caça e a pesca), sem dono ("res nullius"), por não ter sido ainda apropriada ou por ter sido abandonada ("res derelicta"), não sendo essa apropriação defesa por lei.
* não se confunde a coisa sem dono ou abandonada com a coisa perdida; esta sempre deve ser restituída ao dono ou entregue à autoridade; salvo no caso de tesoiro, de cujo dono não haja memória, que fica pertencendo metade ao descobridor e metade ao proprietário do terreno que autorizou a pesquisa; se a pesquisa não foi autorizada, o tesoiro pertence por inteiro ao proprietário do prédio.
- formas:
- ocupação propriamente dita – tem por objeto seres vivos e coisas inanimadas (caça, pesca).
- invenção – é o achado de coisa perdida por seu dono; inventor é pessoa que a encontra; quem quer que ache coisa perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor; não o conhecendo, ou não conseguindo encontrá-lo, o inventor entregará o objeto à autoridade competente do lugar; é considerada infração penal punível a apropriação de coisa achada e a não-entrega à autoridade competente ou ao seu dono, no prazo de 15 dias (art. 169, II, CP – "apropriação de coisa achada"); a razão de a invenção estar colocada nesta seção é por gerar um direito de recompensa em favor do inventor; se o dono da coisa preferir abandoná-la, o inventor passa a ser o titular, mesmo que já a tenha entre à autoridade competente.
- tesoiro – é o depósito antigo de moeda ou coisas preciosas, enterrado ou oculto, de cujo dono não haja memória; se alguém o encontrar, casualmente, em prédio alheio, dividir-se-á por igual entre o proprietário deste e o inventor; praticará crime quem se apropriar da quota a que tem direito o proprietário do prédio (art. 169, I, CP – "apropriação de tesouro").
- USUCAPIÃO
- espécies:
- ordinário – quando alguém possuir como sua uma coisa móvel, ininterruptamente e sem oposição, durante 3 anos, com base em justo título e boa-fé (art. 618).
- extraordinário – basta posse pacífica e contínua por 5 anos de um bem móvel, sem justo título e boa-fé para que o possuidor lhe adquira o domínio (art. 619).
- exceções: art. 2°,Dec. n° 22.468/33; art. 1°, L. n° 2.313/54, reg. pelo Dec. n° 40.395/66.
- MODOS DERIVADOS:
- ESPECIFICAÇÃO – é quando uma pessoa, trabalhando em matéria-prima, obtém espécie nova; a espécie nova será do especificador, se a matéria era sua, ainda que só em parte, e não se puder restituir à forma anterior; se não lhe pertencer, ou pertencer apenas em parte, e a restituição à forma anterior for impossível (como no caso de esculturas), a solução dependerá da boa ou má-fé do especificador; no caso de confecção de obras de arte, em que o preço da mão-de-obra exceda consideravelmente o valor da matéria-prima, existe o interesse social em preservá-lo; ainda que realizada de má-fé, concede a lei o domínio da obra de arte ao especificador, mas, neste caso, sujeita-o a indenizar o valor da matéria-prima e a pagar eventuais perdas e danos.
- CONFUSÃO – é a mistura de coisas líquidas, pertencentes a pessoas diversas – ex.: mistura de vinhos de dois proprietários diversos; mistura de vinho e mel de donos diversos.
- COMISTÃO – é a mistura de coisas sólidas ou secas, pertencentes a donos diversos - ex.: mistura de cereais e legumes de donos diversos.
- ADJUNÇÃO – é a simples união de uma coisa alheia a coisa nossa, de modo a não se poder separá-las sem detrimento do todo assim formado; justaposição de coisas pertencentes a proprietários diversos, de tal forma que é impossível destacar a acessória da principal - ex.: quando uma pessoa faz reparações num barraco seu com madeira pertencente a outrem.
- TRADIÇÃO (é a mais importante) – é o meio pelo qual se transfere a propriedade da coisa móvel, com a entrega ao adquirente, em cumprimento a um contrato; requisitos: entrega da coisa, e vontade de entregar e o outro receber.
- SUCESSÃO HEREDITÁRIA (assunto pertencente ao direito das sucessões).
4. PROPRIEDADE RESOLÚVEL
CONCEITO: é aquela que encerra, no próprio título constitutivo, o princípio que a tem de extinguir, realizada a condição resolutória, ou vindo o termo extintivo, seja por força da declaração de vontade, seja por determinação de lei.
EFEITOS:
- "ex tunc" – se a causa de resolução da propriedade constar do próprio título constitutivo, nos termos do art. 647, CC.
- "ex nunc" – conforme disposto no art. 648, CC, se a sua extinção se der por motivo superveniente.
5. PROPRIEDADE LITERÁRIA, CIENTÍFICA E ARTÍSTICA (DIREITO AUTORAL)
CONCEITO: é um conjunto de prerrogativas de ordem não-patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda sua vida e aos sucessores, ou pelo prazo que ela fixar.
NATUREZA JURÍDICA: é uma modalidade da propriedade, ou seja, uma propriedade incorpórea, imaterial ou intelectual; sendo um poder de senhoria de um bem intelectual que contém poderes de ordem pessoal e patrimonial; qualificando-se como um direito pessoal - patrimonial.
DIREITOS AUTORAIS(Lei n° 5.988/73)
- direitos do autor:
- morais – são aqueles em que se reconhece ao autor a paternidade da obra, sendo, portanto, inseparáveis de seu autor, perpétuos, inalienáveis, imprescritíveis e impenhoráveis, uma vez que são atributos da personalidade do autor.
- patrimoniais – são direitos de utilizar-se economicamente da obra, publicando-a, difundindo-a, traduzindo-a, transferindo-a, autorizando sua utilização, no todo ou em parte, por terceiro.
III – DA POSSE
TEORIAS:
- Teoria subjetiva de Savigny – posse é o poder de uma pessoa sobre uma coisa, com a intenção de tê-la para si; ela se caracteriza pela conjugação do elemento objetivo "corpus" (é a mera possibilidade de exercer um contato físico com a coisa, tendo sempre a coisa a sua disposição - ex.: não perde a posse o dono do veículo que entrou no cinema e deixou-o no estacionamento) e o elemento subjetivo "animus" (é a vontade de ser proprietário).
- Teoria objetiva de Ihering (é a adotada pelo Direito Civil Brasileiro - arts. 485, 487 e 497, Código Civil) – tem posse aquele que age em relação à coisa como se fosse proprietário, mesmo que não o seja, independentemente da intenção; para a caracterização da posse basta o elemento objetivo "corpus" (não significa contato físico com a coisa, mas sim conduta de dono); considera o elemento subjetivo "animus" como já incluído no elemento objetivo "corpus"; posse é a exteriorização da propriedade, a visibilidade do domínio, o uso econômico da coisa; ex.: material de construção próximo a obra, indica posse; maço de cigarro próximo a obra, não indica posse.
CONCEITO:
- é a detenção de uma coisa em nome próprio.
- é a conduta de dono (Ihering - cuja teoria o Direito Civil Brasileiro acolheu).
- considera-se possuidor "todo aquele que tem de fato o exercício, pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade" (art. 485, CC).
POSSE E DETENÇÃO: a detenção é o ato de mera custódia (guarda) e não gera direito de posse; a posse que gera direito é chamada de posse jurídica, civil ou legal; não se confunde o possuidor com o mero detentor; o detentor também possui, mas em nome de outrem, sob cujas ordens e dependência se encontra (ex.: o administrador em relação ao dono da fazenda; o inquilino em relação ao senhorio); a pessoa não é considerada possuidora, mesmo exercendo poderes de fato sobre uma coisa; isso acontece quando a lei desqualifica a relação para mera detenção, como faz no artigo 487, CC; embora, a posse possa ser considerada uma forma de conduta que se assemelha à de dono, não é possuidor o servo na posse, aquele que a conserva em nome de outrem ou em cumprimento de ordens ou instruções daquele em cuja dependência se encontre; o possuidor exerce o poder de fato em razão de um interesse próprio; o detentor, no interesse de outrem - exemplos de detenção: caseiros que zelam pela propriedade em nome do dono; soldado em relação às armas no quartel; preso em relação às ferramentas com que trabalha (tais servidores não têm posse e não lhes assiste o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória; são chamados de "fâmulos da posse"; embora não tenham o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, não se lhes recusa, contudo, o direito de exercer a autoproteção do possuidor, quanto às coisas confiadas a seu cuidado, conseqüência natural de seu dever de vigilância); não induzem posse, também, os atos de mera permissão ou tolerância (art. 497); não há pose de bens públicos (art. 183 e 191, CF - proibi o usucapião especial), o uso do bem pelo particular não passa de mera detenção consentida.
NATUREZA JURÍDICA:
- posse é um fato(Windscheid etc.).
- posse é um fato e um direito; em princípio, considera em si mesmo, é um fato, mas, pelas suas conseqüências legais, pelos efeitos que gera, entra na esfera do direito (Savigny etc.).
- posse é um direito, isto é, um interesse juridicamente protegido (Ihering, Teixeira de Freitas etc.) – é a adotada pelo Código Civil Brasileiro.
- para a maioria de nossos civilistas ela é um direito real, por ser um vínculo que liga uma coisa a uma pessoa e pela sua oponibilidade "erga omnes" (contra todos).
* para Clóvis Beviláqua, posse não é direito, mas simples fato, que é protegido em atenção à propriedade, da qual ela é manifestação exterior..
* o Código Civil Brasileiro não faz menção sobre o fato da posse ser direito pessoal ou real, mas o artigo 75 garante que: "a todo direito corresponde uma ação que o assegura".
* há ação possessória para garantir a posse, fica evidente que o CC considera a posse um direito.
* para Ihering: "a posse só produz efeitos jurídicos enquanto fato (contato com a coisa)" - ex.: compro uma fazenda no Mato Grosso e só transfiro a propriedade, não vou até lá; caso alguém invadi-la, vou ter que entrarcom ação reivindicatória; caso eu tiver ido até lá (posse), me dá o direito de entrar com ação possessória.
OBJETO:
- bens corpóreos
- bens incorpóreos – todos os direitos reais; alguns direitos pessoais, os que tiverem substrato (base) patrimonial.
CARÁTER: é a modalidade pela qual a relação possessória se representa na vida jurídica.
MODALIDADES:
- quanto à extensão da garantia possessória (art. 486):
- posse direta (é a exercida diretamente pelo possuidor sobre a coisa) – é a daquele que recebe o bem, para usá-lo ou gozá-lo, em virtude de contrato, sendo, portanto, temporária e derivada; é aquela de quem detêm materialmente a coisa; quem nunca teve a posse direta, jamais poderá ter direito a ação possessória; o possuidor direto pode defender a coisa por ação possessória contra terceiro e também contra ato do possuidor indireto (dono da coisa).
- posse indireta (é a que o proprietário conserva, por ficção legal, quando o exercício da posse direta é conferido a outrem, em virtude de contrato ou direito real limitado) – é a daquele que cede o uso do bem; é aquela que o proprietário reserva para si quando concede a alguém o direito de possuir - ex.: arrendatário, depositário etc.; o possuidor indireto sempre terá direito a ação possessória para defender a coisa contra atos de terceiros (ex.: o possuidor direto foi viajar, e pessoas invadiram sua casa; o possuidor indireto poderá entrar com ação possessória).
- ex.: o locatário exerce a posse direta, e o locador a posse indireta; o depositário tem a posse direta, e o depositante a posse indireta; o usufrutuário tem a posse direta, e o proprietário a posse indireta; "A" aluga uma casa a "B", no momento em que "B" entra na casa ele passa a ter a posse direta e "A" a posse indireta.
* uma não anula a outra; ambas coexistem no tempo e no espaço e são jurídicas, não autônomas, pois implicam o exercício de efetivo direito sobre a coisa.
- quanto à simultaneidade do exercício da posse (arts. 488):
- conceito: ocorre quando duas ou mais pessoas possuem coisa indivisa desde que o exercício da posse de uma não prejudique o da outra.
- espécies:
- composse "pro diviso" – ocorre quando há uma divisão de fato, embora não haja a de direito, fazendo com que cada um dos compossuidores já possua uma parte certa, se bem que o bem continua indiviso.
- composse "pro indiviso" – dá-se quando as pessoas que possuem em conjunto o bem têm uma parte ideal apenas, sem saber qual a parcela que compete a cada uma - ex.: três pessoas têm a posse de um terreno, porém, como não está determinada qual a parcela que compete a cada um, cada uma delas passa a ter a terça parte ideal.
- quanto aos vícios objetivos:
- posse justa – é a não violenta, clandestina ou precária (art. 489), ou seja, a adquirida legitimamente, sem vício jurídico externo.
- posse injusta – é aquela que se reveste dos vícios acima apontados.
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- violenta ("vi") – é a que se adquire pela força física ou violência moral.
- clandestina ("clam") – é a que se estabelece às ocultas daquele que tem interesse em conhecê-la.
- precária ("precario") – é quando o agente nega-se a devolver a coisa que lhe foi emprestada com a condição de ser restituída assim que o proprietário a solicitar; é a que se origina do abuso de confiança, por parte de quem recebe a coisa com o dever de restituí-la (esta posse é justa na sua origem e se torna injusta no ato da remessa de devolver a coisa).
- ex.: o invasor de um imóvel abandonado deterá a posse violenta se expulsar à força o antigo ocupante; se nele penetrar furtivamente, terá a posse clandestina; se ficou de guardá-lo, mas nele se instalou sem autorização do dono, terá a posse precária.
* a violenta e a clandestina, convalescem e se tornam justa uma vez cessada a violência ou a clandestinidade.
* a posse precária não convalesce, jamais se tornará justa.
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- quanto à subjetividade:
- posse de boa-fé – é quando o possuidor ignora o vício ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa ou do direito possuído (art. 490); o possuidor pensa que a coisa lhe pertence ou não conhece os vícios da posse - ex.: pessoa que adquire uma coisa furtada, desconhecendo esse detalhe; quando o possuidor está convicto de que a coisa, realmente, lhe pertence, ignorando que está prejudicando direito de outrem.
- posse de má-fé – quando o possuidor tem conhecimento do vício da posse; é aquela em que o possuidor tem ciência da ilegitimidade de seu direito de posse, em razão de vício ou obstáculo impeditivo de sua aquisição (art. 491).
* toda posse de má-fé é injusta, mas nem toda posse injusta é de má-
fé.
* artigo 497 CC – "não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência, ou a clandestinidade.
* a importância da distinção entre a posse de boa-fé e a de má-fé, implica na indenização por benfeitorias, exercício do direito de retenção e indenização no caso de deterioração da coisa.
* a posse de boa-fé conserva esta característica até o momento em que o possuidor toma conhecimento do vício inicial à aquisição da posse.
* a maioria da jurisprudência entende que o possuidor toma conhecimento do vício na citação ou na contestação; a minoria acha que é na sentença.
- quanto aos seus efeitos:
- posse "ad interdicta" – é a que pode ser defendida pelos interditos (ou ações) possessórias, quando molestada (ameaçada, turbada, esbulhada ou perdida), mas não conduz ao usucapião; ela gera o direito do uso da "ação possessória" (o processo segue o rito especial).
- posse "ad ucucapionem" – é a que se prolonga por determinado lapso de tempo estabelecido na lei, deferindo a seu titular a aquisição do domínio pelo usucapião; ela gera o direito de usucapião (posse com ânimo de dono, mansa e pacífica, sem interrupção + lapso de tempo).
- quanto à sua idade (arts. 507 e 508):
- posse nova – se tiver menos de 1 ano e 1 dia; cabe "ação de força nova" (o processo segue o rito especial, ou seja o sumário).
- posse velha – se tiver mais de 1 ano e dia; cabe "ação de força velha" (o processo segue o rito ordinário, porém possessória).
* se a posse tiver 1 ano e 1 dia a lei não menciona, se ela é velha ou nova.
- outras classificações:
- "jus possidendi" - o direito da posse decorre do direito de propriedade (na propriedade, a ação cabível é a reivindicatória, seguindo o processo o rito ordinário).
- "jus possessionis" – o direito da posse decorre exclusivamente da posse (posse de fato); gera a defesa da posse por interditos (ou ações) possessórias.
A POSSE NO CÓDIGO CIVIL:
- art. 485 – conceito de posse.
- art. 486 – dispõe sobre a posse direta e indireta e sua consistência (existem ao mesmo tempo).
- art. 487 – conceitua o "fâmulo da posse" (ou servidor da posse ou detentor dependente) – não são possuidores – não têm o direito de invocar, em nome próprio, a proteção possessória, contudo, podem exercer a autoproteção do possuidor.
- art. 497 – não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância, os atos violentos ou clandestinos, enquanto não cessar a violência.
PRINCÍPIO GERAL SOBRE O CARÁTER DA POSSE: pelo art. 492, há presunção "juris tantum" de que a posse guarda o mesmo caráter de sua aquisição, salvo, se, por ex., o adquirente a título clandestino ou violento provar que sua clandestinidade ou violência cessarem há mais de ano e dia, caso em que a posse passa a ser reconhecida (art. 497), já o mesmo não se pode dizer do vício da precariedade.
EFEITOS(são as conseqüências jurídicas produzidas pela posse em virtude de lei ou norma jurídica e a distinguem da mera detenção):
- corrente unicista – a posse tem 1 só efeito – a presunção da propriedade.
- corrente pluralista – a posse produz vários efeitos, dependendo o número da interferência de outras causas.
* todas aceitam que os efeitos mais importantes requerem disciplina legal.
- ORLANDO GOMES reconhece 7 efeitos da posse:
- o uso dos interditos (ou ações) possessórias;
- direito à percepção dos frutos;
- indenização por benfeitorias;
- retenção pela indenização da benfeitorias úteis e necessárias;
- "jus tollendi" (direito de retirar) das benfeitorias voluptuárias;
- direito de usucapir;
- indenização pelo esbulho ou turbação.
* alguns efeitos são produzidos por todos os tipos de posse e outros só pelas posses de boa-fé.
- CLÓVIS BEVILÁQUA reconhece 7 efeitos da posse (ante o caráter analítico e didático da sistematização desses efeitos):
- o possuidor tem o poder de invocar os interditos (ou ações) possessórios (uso dos interditos) – este é o principal efeito da posse.
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USO DOS INTERDITOS
- finalidade: defender a posse.
- modos de proteção (defesa) possessória conferida ao possuidor:
- 1ª defesa - uso de força(o possuidor pode manter ou restabelecer a situação de fato pelos seus próprios recursos):
- legítima defesa - quando o possuidor se acha presente e é turbado (perturbação da posse) no exercício de sua posse, pode reagir, fazendo uso da defesa direta.
- desforço imediato – ocorre quando o possuidor, já tendo perdido a posse (esbulho), consegue reagir, em seguida, e retomar a coisa (autotutela, autodefesa ou defesa direta); é praticado diante do atentado já consumado, mas ainda no calor dos acontecimentos; o possuidor tem de agir com suas próprias forças, embora possa ser auxiliado por amigos e empregados, permitindo-se-lhes, ainda, se necessário, o emprego de armas; o guardião da coisa não tem o direito de invocar, em seu nome, a proteção possessória, mas tem o direito de exercer a autoproteção (autodefesa) do possuidor ou representado, conseqüência natural de seu dever de vigilância.
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- requisitos para o uso da força: reação imediatamente após a agressão, devendo ela limitar-se ao indispensável à retomada da posse (os meios empregados devem ser proporcionais à agressão)
Art. 502. O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se, ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo.
§ único. Os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção ou restituição da posse.
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- TURBAÇÃO (perturbação da posse) – é todo fato injusto ou todo ato abusivo que venha aferir direitos alheios, impedindo ou tentando impedir o seu livre exercício; é uma agressão material, de fato dirigida contra a posse de alguém .
- direta – é quando acontece imediatamente sobre a coisa (ex.: abrir um caminho na terra de outrem; invadir a casa de alguém).
- indireta – é uma atitude externa à coisa, mas que repercute sobre ela.
- positiva – são atos materiais que tenha o mesmo valor de ter a posse sobre a posse (ex.: entrar na parte de um terreno).
- negativa – são atos que dificultam ou embaraçam as atividades do possuidor (ex.: impedir a passagem de quem tem servidão; trocar a chave de uma porta e não dar para o inquilin).
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- ESBULHO (perda total da posse) – é um ato pelo qual uma pessoa é despojada, injustamente, daquilo que lhe pertence ou estava na sua posse, por violência, por clandestinidade, e por abuso de confiança.
* também é crime tipificado no artigo 161, II, CP.
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- 2ª defesa - ações possessórias(criadas especificamente para a defesa da posse - heterotutela):
- ações possessórias por excelência (só servem para defender a posse do possuidor):
a) ação de manutenção de posse – é o meio de que se pode servir o possuidor que sofrer turbação (é todo ato que embaraça o livre exercício da posse) a fim de se manter na sua posse.
b) ação de reintegração de posse – é a movida pelo esbulhado (esbulho - é o ato pelo qual o possuidor se vê despojado da posse, injustamente, por violência, por clandestinidade, e por abuso de confiança), a fim de recuperar posse perdida em razão de violência, clandestinidade ou precariedade.
* a manutenção e a reintegração de posse são tratadas em uma única seção, visto que apresentam características e requisitos semelhantes; a diferença está apenas em que o "possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho" (art. 926); são requisitos para a propositura das referidas ações: 1°) prova da posse, 2°) prova da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração) praticado pelo réu, 3°) prova da data da turbação (manutenção) ou do esbulho (reintegração) e 4°) na ação de manutenção da posse, necessita o autor provar, a sua posse atual (apesar de ter sido molestada, ainda a mantém, não a tendo perdido para o réu).
c) interdito proibitório – é a proteção preventiva da posse ante a ameaça de turbação ou esbulho; incumbe ao autor provar a sua posse, a ameaça de turbação ou esbulho e justo receio de turbação ou esbulho; efeitos: proibição da prática de um ato em que é imediato a liminar e quanto a pena o efeito só é verificado depois da sentença. requisitos: posse atual do autor, ameaça de turbação ou esbulho por parte do réu, justo receio de que seja efetivada
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TURBAÇÃO – cabe "ação de manutenção de posse".
ESBULHO – cabe "ação de reintegração de posse".
AMEAÇA – cabe "ação de interdito proibitório".
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- outras ações que pode ser consideradas possessórias (serve para defender a posse tanto do possuidor como do proprietário):
d) ação de dano infecto – é uma medida preventiva utilizada pelo possuidor, que tenha fundado receio de que a ruína ou demolição, ou vício de construção do prédio vizinho ao seu venha causar-lhe prejuízos, para obter, por sentença, do dono do imóvel contíguo caução que garanta a indenização de danos futuros.
e) ação de nunciação de obra nova – é a ação que visa impedir que o domínio ou a posse de um bem imóvel seja prejudicada em sua natureza, substância, servidão ou fins, por obra nova no prédio vizinho.
f) ação de imissão na posse – ex.: o autor da ação é proprietário da coisa, mas não possuidor, por haver recebido do alienante só o domínio, pela escritura, mas não a posse; como nunca teve esta, não pode valer-se dos interditos possessórios.
g) embargos de terceiro senhor e possuidor – é o processo acessório que visa defender os bens daqueles que, não sendo parte numa demanda, sofrem turbação ou esbulho em sua posse, ou direito, por efeito de penhora, depósito, arresto, seqüestro, venda judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha ou outro ato de apreensão judicial.
h) qualquer problema versando sobre a posse de imóveis de valor menor de 40 salários mínimos (art. 3°, IV, L. 9.099/95).
* as ações possessórias por excelência só servem para defender a posse; as outras ações que também defendem a posse, somente serão possessórias se intentadas pelo possuidor.
* o artigo 921 permite que o autor, na inicial da ação possessória, cumule o pedido possessório com o de condenaçào em perdas e danos, cominação de pena para o caso de nova turbação ou esbulho e desfazimento de construção e plantação feita em detrimento de usa posse.
resumindo: a posse pode ser perturbada de 3 formas: pelo esbulho (perda da posse), pela turbação (tentativa de esbulho), ou pela ameaça de agressão iminente; daí a "ação de reintegração de posse" para o esbulhado, a "ação de manutenção de posse" para o turbado, e a "ação de interdito proibitório" para o ameaçado; cabe medida liminar provisória no esbulho e na turbação, se o fato tiver menos de um ano e dia; no interdito proibitório não há medida liminar; o possuidor turbado pode exercer a legítima defesa da posse, e o esbulhado pode usar de esforço para restituir-se na posse por sua própria força, contanto que o faça logo (art. 502); incluem-se também na defesa da posse, como meios particularizados ou específicos, as "ações de nunciação de obra nova" (é a que compete ao proprietário ou possuidor, para impedir que a edificação de obra nova em imóvel vizinho lhe prejudique o prédio), de "embargos de terceiro" (cabem a quem, não sendo parte no processo, sofrer penhora, arresto, arrecadação ou outros tipos de apreensão judicial de coisa) e "ação de dano infecto" (cabe contra vizinhos, no caso de ruína ou de mau uso da propriedade).
- soluções para a contagem dos prazos nos casos de mais de um ato devolutivo:
- não se contam os atos preparatórios; conta-se do último ato integrativo da "vis inquietativo".
- diversos atos de turbação, sem nexo entre eles, cada um gera direito a uma ação.
- atos sucessivos com nexo de causalidade entre eles, existem duas correntes: conta-se do primeiro ato / conta-se do último ato (é a melhor).
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Art. 508. Se a posse for de mais de ano e dia, o possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios ordinários.
Art. 523. As ações de manutenção e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e, passando esse prazo, ordinárias, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
§ único. O prazo de ano e dia não corre enquanto o possuidor defende a posse, restabelecendo a situação de fato anterior à turbação, ou ao esbulho.
Art. 924. Regem o procedimento de manutenção e de reintegração de posse as normas da seção seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbação ou do esbulho; passado esse prazo, será ordinário, não perdendo, contudo, o caráter possessório.
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- o possuidor tem direito à percepção dos frutos
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Art. 510. O possuidor de boa-fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.
Art. 511. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa-fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. Devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.
Art. 512. Os frutos naturais e industriais reputam-se colhidos e percebidos, logo que são separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia.
Art. 513. O possuidor de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito, porém, às despesas da produção e custeio.
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PERCEPÇÃO DOS FRUTOS ("factum perceptio")
- Teoria objetiva (é a acolhida pelo nosso Código Civil)
- conceito de frutos: são utilidades que a coisa periodicamente produz, cuja percepção se dá sem detrimento de sua substância.
- classificação de frutos quanto à sua origem:
- naturais – são os que se renovam periodicamente, devido à força orgânica da própria natureza - ex.: frutas das árvores, as crias dos animais etc.
- industriais – são os que surgem em razão da atuação do homem sobre a natureza - ex.: a produção de uma fábrica.
- civis – são as rendas produzidas pela coisa, em virtude de sua utilização por outrem que não o proprietário - ex.: juros, aluguéis.
- os frutos quanto ao seu estado:
- pendentes – são os que ainda estão unidos à coisa que os produziu (a coisa principal).
- percebidos – são os que já foram colhidos (separados da coisa que os produziu).
- estantes – são aqueles que estão armazenados para venda.
- percepiendos – são os que deviam ter sido, mas ainda não foram colhidos.
- consumidos – são os que não existem mais porque foram utilizados pelo consumidor.
- Teoria subjetiva
- conceito de frutos: são riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial (ex.: uma safra - época da colheita), ação do homem sobre à natureza, os rendimentos de um capital; esta teoria dá maior destaque ao aspecto econômico dos frutos.
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- o possuidor tem direito à indenização das benfeitorias (são obras ou despesas efetuadas numa coisa para conservá-la - "necessárias", melhorá-la - "úteis" ou embelezá-la - "voluptuárias"), bem como o direito de retenção (é o direito que tem o devedor de uma obrigação de reter o bem alheio em seu poder, para haver do credor da obrigação, as despesas feitas em benefício da coisa).
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Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluntárias, se lhe não forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, poderá exercer o direito de retenção.
Art. 517. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessária; mas não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluntárias.
Art. 518. As benfeitorias compensam-se com os danos, e só obrigam ao ressarcimento, se ao tempo da evicção ainda existirem.
Art. 519. O reivindicante obrigado a indenizar as benfeitorias tem direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo.
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- o possuidor tem responsabilidade pela deterioração e perda da coisa
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Art. 514. O possuidor de boa-fé não responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa.
Art. 515. O possuidor de má-fé responde pela perda, ou deterioração da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que do mesmo modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante.
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- o possuidor pode adquirir a propriedade pelo usucapião (condução à usucapião) (posse continuada).
- o ônus da prova compete ao adversário do possuidor, quando o direito deste for contestado; não provando o autor o seu direito, deve ser mantida a posse do réu.
- o possuidor goza, processualmente, de posição mais favorável, em atenção à propriedade, cuja defesa se completa pela posse - o ônus da prova fica sempre a cargo da pessoa que deseja retomar a posse.
MODOS AQUISITIVOS:
- ORIGINÁRIO: é a que independe de translatividade; quando não há relação de causalidade entre a posse atual e a anterior; é o que acontece quando há esbulho, e o vício, posteriormente, convalesce; a posse apresenta-se livre dos vícios que anteriormente a contaminavam.
- pela apreensão da coisa (art. 493, I) – consiste na apropriação unilateral da coisa sem dono; dá se, ainda, quando a coisa é retirada de outrem sem a sua permissão.
- pelo exercício do direito (art. 493, I) – quando constituída pela passagem de um aqueduto (sistema de canalização ao ar livre ou subterrânea) por terreno alheio - ex.: adquire o agente a sua posse se o dono do prédio serviente permanece inerte pelo prazo de ano e dia (servidão).
- pelo fato de se dispor da coisa, ou do direito (art. 493, II) – estes caracterizam conduta normal de titular do domínio.
- DERIVADO: é a que requer existência de uma posse anterior, ou seja, que é transmitida ao adquirente; a posse conserva o mesmos vícios anteriores - ex.: a adquirida por herdeiros.
- por qualquer dos modos de aquisição em geral (art. 493, III) – qualquer outro ato ou negócio jurídico, a título gratuito ou onoroso, "inter vivos" ou "causa mortis".
- tradição – que pressupões um acordo de vontades, um negócio jurídico de alienação, que a título gratuito, como na doação, que a título oneroso, como na compra e venda.
- real – quando envolve a entrega efetiva e material da coisa.
- simbólica – quando representada por ato que traduz a alienação, como a entrega das chaves do apartamento vendido.
- ficta – no caso do contituto possessório - ex.: quando o vendedor, transferindo a outrem o domínio da coisa, conserva-a, todavia em seu poder, mas agora na qualidade de locatário.
- constituto possessório
- acessão
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- quem pode adquirir a posse (art. 494):
- a própria pessoa que a pretende, desde que capaz;
- não sendo capaz, poderá adquiri-la se estiver representada ou assistida por seu representante;
- por meio de procurador ou mandatário, munido de poderes específicos;
- por 3°, mesmo sem mandato, dependendo de ratificação;
- pelo "constituto possessório".
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PERDA(se a posse é a exteriorização do domínio e se é possuidor aquele que se comporta em relação à coisa como dono, desde o momento em que não se comporte mais dessa maneira, ou se veja impedido de exercer os poderes inerentes ao domínio, a posse estará perdida):
- perda da posse da coisa (art. 520)
- pelo abandono – quando o possuidor renuncia à posse, manifestando, voluntariamente, a intenção de largar o que lhe pertence, como quando atira à rua um objeto seu;
- pela tradição – quando envolve a intenção definitiva de transferir a coisa a outrem, como acontece na venda do objeto, com transmissão da posse plena ao adquirente;
- pela perda, da própria coisa;
- pela destruição da coisa;
- pela sua colocação fora do comércio – porque tornou-se inaproveitável ou inalienável.
- pela posse de outrem – ocorre ainda que a nova posse tenha-se firmado contra a vontade do primitivo possuidor, se este não foi manutenido ou reintegrado em tempo oportuno;
- pelo constituto possessório.
- perda da posse dos direitos (art. 520, § único) – impossibilidade de seu exercício e pela prescrição
- perda da posse para o ausente (aquele que não se acha presente) (art. 522, CC) – quando tem notícia da ocupação, abstém-se de retomar a coisa ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido.
IV – DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
1. DISPOSIÇÕES GERAIS
CONCEITO: O direito real consiste no poder jurídico, direto e imediato, do titular sobre a coisa, com exclusividade e contra todos; tem, como elementos essenciais, o sujeito ativo, a coisa e a relação ou poder do sujeito ativo sobre a coisa, chamado domínio; este é o direito real mais completo e confere ao seu titular os poderes de usar, gozar e dispor de seus bens, assim como de reavê-los do poder de quem injustamente os possua; quando todas essas prerrogativas acham-se reunidas em uma só pessoa, diz-se que é titular dapropriedade plena; entretanto, quando algum ou alguns dos poderes inerentes ao domínio se destacarem e se incorporarem ao patrimônio de outra pessoa, teremos a propriedade limitada – ex.: no usufruto, o direito de usar e gozar fica com o usufrutuário, permanecendo com o nu-proprietário somente o de dispor e reivindicar a coisa; em razão desse desmembramento, o usufrutuário, passa a ter um direito real sobre coisa alheia, sendo oponível "erga omnes".
* o direito real sobre coisa alheia é o de receber, por meio de norma jurídica, permissão do seu proprietário para usá-la ou tê-la como se fosse sua, em determinadas circunstâncias, ou sob condição de acordo com a lei e com o que foi estabelecido, em contrato válido (Godofredo Telles Júnior).
ESPÉCIES:
- direitos reais de gozo ou fruição
- enfiteuse – arts. 678 a 694.
- servidões prediais – arts. 695 a 712.
- usufruto – arts. 713 a 741.
- uso – arts. 742 a 745.
- habitação – arts. 746 a 748.
- rendas constituídas sobre imóveis – arts. 749 a 754.
- direitos reais de garantia
- penhor – arts. 768 a 804.
- anticrese – arts. 805 a 808.
- hipoteca – arts. 809 a 855.
- alienação fiduciária em garantia – Lei n° 4.728/65, art. 66, com alterações introduzidas pelo Decreto-lei n° 911/69, e art. 4° da Lei n° 6.071/74.
- direito real de aquisição – o compromisso ou promessa irrevogável de venda: Decreto-lei n° 58/37; Decreto-lei n° 3.079/38; Lei n° 649/49; Lei n° 6.014/73; Lei n° 4.380/64, art. 69; Lei n° 6.766/79, arts. 25 a 36.
AQUISIÇÃO DOS DIREITOS REAIS: no direito brasileiro o contrato, por si só, não basta para a transferência do domínio; por ele criam-se apenas obrigações e direitos; o domínio, porém, só se adquire pela tradição, se for coisa móvel, e pela transcrição (registro do título), se for imóvel.
2. DIREITOS REAIS LIMITADOS DE GOZO OU FRUIÇÃO
ENFITEUSE (aforamento ou emprazamento)
- histórico: resultou da fusão, que se deu na era justiniana, entre o "jus emphteuticon" dos gregos e o "ager vectigalis" ou arrendamento público dos romanos.
- conceito: é o direito real sobre coisa alheia que autoriza o enfiteuta a exercer, restritiva e perpetuamente sobre a coisa imóvel, todos os poderes do domínio, mediante pagamento ao senhorio direto de uma renda anual; dá se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, "quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constituienfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável" (art. 678).
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- enfiteuta: é o titular do direito real sobre coisa alheia; ele tem um poder muito amplo sobre a coisa, podendo usá-la e desfrutá-la do modo mais completo, bem como aliená-la e transmiti-la por herança; por isso se diz que a enfiteuse é o mais amplo dos direitos reais sobre coisas alheias.
- senhorio direto: é o proprietário; este praticamente conserva apenas o nome de dono e alguns poucos direitos, que se manifestam em ocasiões restritas.
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- natureza jurídica: é o mais amplo direito real sobre coisa imóvel alheia, de gozo, já que com ela pode-se tirar da coisa todas as utilidades e vantagens que encerra e empregá-la nos misteres a que, por sua natureza, se presta, sem lhe destruir a substância e com a obrigação de pagar ao proprietário uma certa renda anual; o único e verdadeiro titular do domínio do bem aforado é o senhorio direto.
- objeto: terras não cultivadas; terrenos que se destinem à edificação; terrenos de marinha e acrescidos.
* se constituído sobre terras cultivadas ou terrenos edificados, será tratado como arrendamento ou locação por prazo indeterminado.
- características:
- é constituída por ato "inter vivos" (contrato) ou de última vontade (testamento); a escritura é exigida, sendo necessário o registro, qualquer que seja a forma adotada.
- é perpétua porque considerada arrendamento, e, como tal, é regida por tempo limitado; dessa característica que decorre o direito do enfiteuta de transmitir os seus direitos por atos "inter vivos" ou "causa mortis".
- os bens transmitem-se por herança na mesma ordem estabelecida a respeito dos alodiais, isto é, dos bens livres e desembaraçados.
- é indivisível se não houver o consentimento do senhorio, que pode ser tácito.
- constituição: transcrição; sucessão hereditária e usucapião.
- analogia com outros institutos:
- enfiteuse e usufruto – a enfiteuse é mais extensa do que o usufruto; a enfiteuse pode ser transmitida por herança, o usufruto extingue-se com a morte do usufrutuário; a enfiteuse é alienável, o usufruto só pode ser alienado ao nu proprietário; a enfiteuse é onerosa, o usufruto, gratuito.
- enfiteuse e locação – a enfiteuse é perpétua, a locação é transitória; os direitos do foreiro são mais extensos do que os do locatário; o enfiteuta pode alienar o bem enfitêutico e o locatário só pode usar o bem locado.
- direitos do enfiteuta:
- usufruir o bem aforado;
- transmitir a coisa enfitêutica ao herdeiros;
- alienar o imóvel aforado comunicando ao senhorio direto para que ele exerça o direito de preferência;
- adquirir o imóvel, tendo direito de preferência, se o senhorio quiser aliená-lo;
- abandonar o bem enfitêutico;
- gravar a coisa aforada;
- instituir subenfiteuse;
- constituir co-enfiteuse;
- às benfeitorias necessárias em caso de comisso;
- ao resgate do foro;
- às ações possessórias, confessória e negatória.
- deveres do enfiteuta:
- não atingir a substância da coisa com sua fruição;
- não vender ou dar em pagamento o bem aforado sem avisar o senhorio;
- avisar o senhorio direto quando doar, der em dote ou trocar por coisa não fungível o prédio aforado;
- eleger cabecel quando houver co-enfiteuse;
- pagar o foro anual;
- pagar previamente os credores quando abandonar gratuitamente ao senhorio o prédio aforado;
- pagar laudêmio, em caso de alienação ao senhorio, salvo os casos arrolados nos Decs.-leis ns. 1.850/81 e 1.876/81;
- pagar as importâncias previstas no art. 693, para exercer o resgate;
- pagar os impostos e ônus reais que gravarem o imóvel e contribuições de melhoria.
- direitos do senhorio direto:
- exigir a conservação da substância do bem;
- às acessões;
- ao tesouro;
- alienar o domínio direto;
- de preferência no caso de alienação do domínio útil pelo foreiro;
- consolidar o domínio se o enfiteuta alienar o domínio útil sem notificá-lo;
- ser citado, no caso da penhora do domínio útil por dívida do foreiro;
- consentir ou não na divisão, em glebas, do imóvel aforado;
- escolher o cabecel, se os co-enfiteutas não o fizeram;
- receber: pensões anuais; foro de cada gleba, no caso de divisão de enfiteuse; laudêmio, quando houver transferência de domínio útil; foro por parte do foreiro anterior, quando não tiver sido comunicado da doação, dote e permuta por coisa infungível do prédio aforado, feita por ele; o pagamento do resgate.
- invocar: ação real de reivindicação, confessória ou negatória; ação pessoal para cobrar foro e laudêmio; ação de comisso.
- obrigações do senhorio direto:
- respeitar o domínio útil do foreiro;
- notificar o enfiteuta quando alienar o seu domínio;
- conceder resgate nos termos do contrato.
- extinção:
- pela deterioração do prédio aforado;
- pelo comisso;
- pelo falecimento do enfiteuta, sem herdeiros;
- pela confusão;
- pela perda da nacionalidade brasileira;
- pela total destruição do prédio aforado;
- pelo usucapião;
- pela desapropriação;
SERVIDÕES PREDIAIS:
- conceito: são direitos de gozo sobre imóveis que, em virtude de lei ou vontade das partes, se impõem sobre o prédio serviente em benefício do dominante.
- finalidade: proporcionar uma valorização do prédio dominante, tornando-o mais útil, agradável ou cômodo, implicando, por outro lado, uma desvalorização econômica do prédio serviente, levando-se em consideração que as servidões prediais são perpétuas, acompanhando sempre os imóveis quando transferidos.
- princípios fundamentais:
- é uma relação entre prédios vizinhos.
- não há servidão sobre a própria coisa.
- a servidão serve à coisa e não ao dono.
- não se pode de uma servidão constituir outra.
- servidão não se presume.
- servidão é inalienável.
- natureza jurídica: é um direito real de gozo ou fruição sobre imóvel alheio de caráter acessório, perpétuo, indivisível e inalienável.
- classificação:
- quanto à natureza:
- rústicas
- urbanas
- quanto ao modo de exercício:
- contínuas
- descontínuas
- positivas
- negativas
- ativas
- passivas
- quanto à exteriorização:
- aparentes
- não-aparentes
- quanto à origem:
- legais
- naturais
- convencionais
- modos de constituição:
- ato jurídico "inter vivos" ou "causa mortis".
- sentença judicial.
- usucapião.
- destinação do proprietário.
- direitos do proprietários do prédio dominante:
- usar e gozar da servidão.
- realizar obras necessárias à sua conservação e uso.
- exigir ampliação da servidão para facilitar a exploração do prédio dominante.
- renunciar à servidão.
- deveres do proprietários do prédio dominante:
- pagar todas as obras feitas para uso e conservação da servidão.
- exercer a servidão "civiliter" modo.
- indenizar o dono do prédio serviente pelo excesso do uso da servidão em caso de necessidade.
- direitos do proprietários do prédio serviente:
- exonerar-se de pagar as despesas com o uso e conservação da servidão, desde que abandone total ou parcialmente a propriedade em favor do dono do prédio dominante.
- remover a servidão de um local para outro.
- impedir que o proprietário do dominante efetive qualquer mudança na forma de utilização da servidão, pois este deve manter sua destinação.
- cancelar a servidão nos casos dos arts. 709, 710 e 711.
- obrigações do proprietários do prédio serviente:
- permitir que o dono do prédio dominante realize obras necessárias à conservação e utilização da servidão.
- respeitar o uso normal e legítimo da servidão.
- pagar despesa com a remoção da servidão e não prejudicar ou diminuir as vantagens do prédio dominante, que decorrerem dessa mudança.
- proteção jurídica:
- ação confessória.
- ação negatória.
- ação de manutenção de posse.
- nunciação de obra nova.
- ação de usucapião.
- extinção:
- renúncia do titular.
- impossibilidade de seu exercício.
- resgate.
- confusão.
- supressão das respectivas obras.
- desuso.
- perecimento do objeto.
- decurso do prazo ou implemento da condição.
- desapropriação.
- convenção.
USUFRUTO:
- conceito: direito real conferido a alguém de retirar, temporariamente, da coisa alheia os frutos e utilidades que ela produz, sem alterar-lhe a substância.
- objeto: móveis infungíveis e inconsumíveis; imóveis; patrimônio; direitos, desde que transmissíveis.
- caracteres jurídicos: direito real sobre coisa alheia; é temporário; é intransmissível e inalienável; é impenhorável.
- espécies:
- quanto à origem:
- legal
- convencional
- quanto ao objeto:
- próprio
- impróprio
- quanto à extensão:
- universal
- particular
- pleno
- restrito
- quanto à duração:
- temporário
- vitalício
- simultâneo
- modos constitutivos:
- por lei.
- por ato jurídico "inter vivos" ou "causa mortis".
- por sub-rogação real.
- por usucapião.
- por sentença.
- analogia com outros institutos:
- usufruto e enfiteuse – no enfiteuse, o foreiro pode dispor do domínio; no usufruto, o usufrutuário não poderá transmitir seu direito, ele é inalienável, podendo tão-somente ceder seu exercício; a enfiteuse é perpétua, o usufruto, temporário; a enfiteuse recai sobre terrenos para agricultura e edificação, o usufruto incide sobre bens móveis, imóveis e direitos; a enfiteuse é onerosa, o usufruto é gratuito.
- usufruto e fideicomisso – no usufruto, o domínio é do nu proprietário, o usufrutuário só pode usar e gozar do bem; no fideicomisso o bem é transmitido pelo fideicomitente ao fiduciário, que o recebe na qualidade de dono, com o encargo de transmiti-lo a outrem por sua morte ou após certo tempo. No usufruto, o usufrutuário e o nu proprietário são titulares de direitos simultâneos; no fideicomisso, o fiduciário e o fideicomissário são titulares sucessivos dos direitos. No usufruto, o usufrutuário não pode vender a nu propriedade, porque esta não lhe pertence; no fideicomisso o fiduciário poderá alienar os bens fideicomitidos. O usufruto extingue-se com a morte de usufrutuário; no fideicomisso, com o falecimento do fiduciário, dá-se a sua transmissão a seus herdeiros para que estes o entreguem na forma instituída pelo fideicomitente ao fideicomissário. O usufruto permanece havendo morte do nu proprietário, pois a nua propriedade transmite-se a seus herdeiros; no fideicomisso com o óbito do fideicomissário consolida-se nas mãos do fiduciário o domínio resolúvel, que passará a ser perpétuo. O usufruto é direito real sobre coisa alheia; o fideicomisso é forma de substituição restrita ao direito das sucessões.
- usufruto e locação – o usufruto é direito real oponível "erga omnes" e a locação , pessoal; o usufruto recai sobre coisas corpóreas ou incorpóreas e a locação, sobre bens corpóreos; o usufruto nasce da lei, ato jurídico "inter vivos" ou "causa mortis", usucapião etc.; a locação, somente do contrato; o usufruto é gratuito e a locação onerosa.
- direitos do usufrutuário:
- à posse, uso, administração e percepção dos frutos naturais pendentes no início do usufruto.
- de cobrar as dívidas e empregar as importâncias recebidas.
- de gozar de renda oriunda de apólices de dívida pública ou de títulos semelhantes de cotação variável.
- de receber meação em paredes, cerca, muro, vala, se realizou por sua conta as obras divisórias.
- obrigações do usufrutuário:
- inventariar às suas expensas os bens móveis que receber, determinando o estado em que se acham e estimando o seu valor.
- dar caução real e fidejussória se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservação e entregá-los findo o usufruto.
- gozar da coisa frutuária com moderação.
- conservar a destinação que lhe deu o proprietário.
- fazer despesas ordinárias e comuns de conservação dos bens no estado em que os recebeu.
- defender a coisa usufruída, repelindo todas as usurpações de terceiros, impedindo que se constituam situações jurídicas contrárias ao nu proprietário.
- evitar o perecimento de servidões ativas e impedir que se criem servidões passivas.
- abster-se de tudo que possa danificar o bem frutuário.
- pagar certas contribuições.
- restituir o bem usufruído, findo o usufruto no estado em que o recebeu, como o inventariou ou como se obrigou a conservá-lo.
- direitos do nu proprietário:
- exigir que o usufrutuário conserve a coisa.
- exigir que o usufrutuário preste caução fidejussória ou real.
- administrar o usufruto, se o usufrutuário não quiser ou não puder dar caução.
- receber remuneração por essa administração.
- receber metade do tesouro achado no bem frutuário por terceiros.
- perceber os frutos naturais pendentes ao tempo em que cesse o usufruto.
- aos frutos civis vencidos na data inicial do usufruto.
- autorizar a mudança da destinação da coisa usufruída.
- prefixar a extensão do gozo e do modo da exploração de minas e florestas dadas em usufruto.
- exigir o equivalente em gênero, qualidade e quantidade quando se tem usufruto impróprio.
- receber juros do capital despendido com as reparações necessárias à conservação da coisa frutuária ou que lhe aumentarem o rendimento.
- ir contra o segurador, quando segurada a coisa que é objeto do usufruto.
- não restabelecer o usufruto se, por sua conta, reconstituir o prédio destruído sem culpa sua.
- reclamar a extinção do usufruto, quando o usufrutuário alienar, arruinar ou deteriorar a coisa frutuária.
- deveres do nu proprietário:
- não obstar o uso da coisa usufrutuída nem lhe diminuir a utilidade.
- entregar ao usufrutuário mediante caução o rendimento dos bens frutuários que estiverem sob sua administração, deduzidas as despesas dessa administração.
- fazer as reparações extraordinárias e as que não forem de custo módico necessárias à conservação da coisa dada em usufruto.
- respeitar o usufruto restabelecido devido ao fato do prédio usufruído Ter sido reconstruído com a indenização do seguro.
- respeitar a sub-rogação de indenização de danos causados por terceiros ou do valor da desapropriação no ônus do usufruto.
- extinção:
- pela morte do usufrutuário.
- pelo advento do termo de sua duração.
- pelo implemento de condição resolutiva.
- pela cessação da causa de que se origina.
- pela destruição da coisa não sendo fungível.
- pela consolidação.
- pela prescrição extintiva.
- pela culpa do usufrutuário.
- pela renúncia.
- pela resolução do domínio.
USO:
- conceito: direito real que, a título gratuito ou oneroso, autoriza uma pessoa a retirar, temporariamente, de coisa alheia, todas as utilidades para atender às suas próprias necessidades e às de sua família.
- caracteres: é direito real sobre coisa alheia; é temporário; é indivisível; é intransmissível; é personalíssimo.
- objeto: bens móveis (infungíveis e inconsumíveis) e imóveis; bens corpóreos e incorpóreos; terrenos públicos e particulares.
- modos de constituição: ato jurídico "inter vivos" e "causa mortis"; sentença judicial; usucapião.
- direitos do usuário:
- fruir a utilidade da coisa.
- extrair do bem todos os frutos para atender às suas próprias necessidades e às de sua família.
- praticar todos os atos indispensáveis à satisfação de suas necessidades e às de sua família, sem comprometer a substância e a destinação do objeto.
- melhorar o bem introduzindo benfeitorias que o tornem mais cômodo ou agradável.
- administrar a coisa.
- deveres:
- conservar a coisa.
- não retirar rendimentos ou utilidades que excedam à prevista em lei.
- proteger o bem com os remédios possessórios.
- não dificultar ou impedir o exercício dos direitos do proprietário.
- restituir a coisa, pois só detém a sua posse direta, a titulo precário, uma vez que o uso é temporário.
- extinção:
- morte do usuário.
- advento do prazo final.
- perecimento do objeto.
- consolidação.
- renúncia.
HABITAÇÃO:
- conceito: é o direito real temporário de ocupar gratuitamente casa alheia, para morada do titular e de sua família.
- caracteres: é direito real limitado, personalíssimo, temporário, indivisível, intransmissível e gratuito.
- direitos do habitador:
- morar na casa com sua família
- exigir que o dono do imóvel respeite seu direito de moradia.
- defender sua posse por meio de interditos possessórios.
- receber indenização pelas benfeitorias necessárias.
- obrigações do habitador:
- guardar e conservar o prédio.
- não alugar, nem emprestar o imóvel.
- fazer o seguro, se o título lhe impuser tal realização, devendo o valor segurado ser empregado na reedificação do prédio se este sofrer destruição por caso fortuito ou força maior.
- pagar tributos que racaírem sobre o imóvel.
- restituir o prédio ao proprietário no estado em que o recebeu, sob pena de pagar perdas e danos pelos prejuízos que sua negligência ocasionar.
- extinção:
- morte do habitador.
- advento do prazo final.
- perecimento do objeto.
- consolidação.
- renúncia.
RENDA CONSTITUÍDA SOBRE IMÓVEL:
- conceito: é o direito real temporário, que grava determinado bem de raiz, obrigando seu proprietário a pagar prestações periódicas de soma determinada.
- caracteres jurídicos: é direito real sobre coisa alheia, indivisível e temporário.
- modos constitutivos: ato "inter vivos" ou "causa mortis"; sub-rogação; sentença judicial.
- direitos do censuísta:
- receber a renda.
- exigir a sub-rogação de renda no valor da desapropriação ou no valor do seguro do prédio sinistrado.
- preferência a todos os demais credores.
- perceber a renda desde a morte do constituinte se resultante de disposição de última vontade.
- ceder por ato "inter vivos" ou seu direito.
- levantar juros, rendimentos ou prestações, na medida em que forem sendo depositados, abatendo-se do crédito as importâncias recebidas.
- mover ação declaratória para fazer reconhecer seu direito e de indenização quando se reduzir o valor da rentabilidade do imóvel gravado.
- dever do censuísta: receber o capital do resgate não lhe restando nenhuma opção.
- direitos do censuário:
- resgatar a renda.
- alienar o imóvel gravado.
- mover ação possessória e negatória.
- dever do censuário: pagar pontualmente a renda.
- extinção:
- morte do censuísta.
- término do prazo.
- implemento da condição resolutiva.
- confusão ou consolidação.
- destruição do imóvel, se não estiver no seguro.
- sentença judicial.
- resgate.
- renúncia.
- prescrição extintiva.
- falência ou insolvência.
- execução judicial do prédio gravado.
- compensação.
3. DIREITOS REAIS DE GARANTIA
INTRODUÇÃO
- histórico: pela Lei das XII Tábuas, o devedor respondia por suas dívidas com o próprio corpo, sobre o qual incidia o poder do credor; com a "Lex Paetelia Papiria", transferiu-se ao patrimônio material do devedor a garantia do adimplemento das suas obrigações; como essa garantia genérica foi insuficiente, surgiram duas espécies de garantia: a pessoal e a real; atualmente, são garantias reais: o penhor, a anticrese, a hipoteca e a alienação fiduciária em garantia.
- conceito: é o que vincula diretamente ao poder do credor determinada coisa do devedor, assegurando a satisfação de seu crédito se inadimplente o devedor (Daibert).
- requisitos:
- subjetivos:
- capacidade genérica para os atos da vida civil.
- capacidade de alienar.
- objetivos:
- somente bens alienáveis poderão ser dados em garantia real, por quem é seu proprietário.
- pode recair sobre coisa móvel (penhor), imóvel (hipoteca e anticrese).
- formas:
- especialização
- publicidade
- efeitos:
- separar do patrimônio do devedor um dado bem afetando-o ao pagamento prioritário de determinada obrigação;
- preferência em benefício do credor pignoratício ou hipotecário;
- direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada;
- direito de seqüela;
- indivisibilidade do direito real de garantia;
- remição total do penhor e da hipotecação.
- vencimento:
- vencimento normal - art. 761, II.
- vencimento antecipado - art. 762 - desvalorização econômica ou deterioração do objeto; falência ou insolvência do devedor; falta de pontualidade no pagamento das prestações; perecimento do objeto dado em garantia; desapropriação total do bem dado em garantia.
PENHOR
- conceito: é um direito real que consiste na tradição de uma coisa móvel ou imobilizável, suscetível de alienação, realizada pelo devedor ou por terceiro ao credor, a fim de garantir o pagamento do débito (art. 768).
- caracteres: é um direito real de garantia; é direito acessório, depende de tradição (exceto nos casos do artigo 769, CC; artigo 1° da Lei n° 2.666/55 e artigo 28 do Dec.-lei n° 413/69); recai sobre coisa móvel; exige alienabilidade do objeto; o bem empenhado deve ser da propriedade do devedor (salvo o disposto nos arts. 756, § único, e 764); não admite pacto comissório; é direito real unoi e indivisível; é temporário.
- modos constitutivos: convenção; lei.
- direitos do credor pignoratício:
- investir-se na posse da coisa empenhada;
- invocar proteção possessória;
- reter o objeto empenhado até o implemento da obrigação ou até ser reembolsado das despesas com sua conservação;
- excutir o bem gravado;
- ser pago, preferencialmente, com o produto da venda judicial;
- exigir reforço da garantia se a coisa empenhada se deteriorar ou perecer;
- ressarcir-se de qualquer dano que venha a sofrer por vício do bem gravado;
- receber valor do seguro da coisa; indenização a que estiver sujeito o causador da perda ou deterioração dos bens; preço da desapropriação ou requisição dos bens.
- deveres do credor pignoratício:
- não usar a coisa empenhada;
- custódia;
- ressarcir a perda ou deterioração de que for culpado;
- restituir o bem gravado, uma vez paga a dívida, com os respectivos frutos e acessões;
- entregar o que sobeje do preço, quando a dívida for paga por excussão judicial ou venda amigável.
- direitos do devedor pignoratício:
- não perder a propriedade da coisa;
- conservar a posse indireta do bem gravado;
- impedir que o credor faça uso do bem;
- exigir ressarcimento do prejuízo que vier a sofrer com a perda ou deterioração da coisa por culpa do credor;
- receber o remanescente do preço na venda judicial;
- reaver o objeto dado em garantia, quando pegar o seu débito;
- remir o bem empenhado.
- obrigações do devedor pignoratício:
- pagar despesas feitas pelo credor com a guarda, conservação e defesa do bem gravado;
- indenizar o credor de todos os prejuízos causados por vícios ou defeitos ocultos da coisa empenhada;
- reforçar o ônus real, nos casos em que for necessário;
- obter licença do credor para alienar bem onerado, sob pena de sofre a sanção do artigo 171, § 2°, III, do CP;
- pagar a dívida e exibir todos os bens empenhados na execução do penhor sob pena de sujeitar-se à prisão administrativa.
- espécies:
- Penhor legal;
- Penhor rural (agrícola ou pecuário);
- Penhor industrial;
- Penhor mercantil;
- Penhor de direitos;
- caução de títulos de crédito.
- extinção do penhor:
- extinção da dívida;
- perecimento do objeto empenhado;
- renúncia do credor;
- adjudicação judicial, a remição ou a venda amigável do penhor;
- confusão;
- adjudicação judicial, remição ou venda do penhor autorizada pelo credor;
- resolução da propriedade;
- nulidade da obrigação principal;
- prescrição da obrigação principal;
- escoamento do prazo;
- reivindicação do bem gravado;
- remissão da dívida.
ANTICRESE
- conceito: é o direito real sobre imóvel alheio, em virtude do qual o credor obtém a posse da coisa a fim de perceber-lhe os frutos e imputá-los no pagamento da dívida, juros e capital, sendo, porém, permitido estipular que os frutos sejam, na sua totalidade, percebidos à conta de juros.
- caracteres: é direito real de garantia; requer capacidade das partes; não confere preferência aos anticresista no pagamento do crédito com a importância obtida na excussão do bem onerado, pois só lhe é conferido o direito de retenção; o credor anticrético só poderá aplicar as rendas que auferir com a retenção do bem de raiz, no pagamento da obrigação garantida; requer para sua constituição: escritura pública e inscrição no registro imobiliário.
- direitos do credor anticrético:
- reter o imóvel do credor;
- ter a posse do imóvel, para dele usar e gozar;
- reivindificar seus direitos contra o adquirente do imóvel e credores quirografários e hipotecários posteriores à inscrição da anticrese;
- administrar o imóvel;
- preferência;
- haver do produto da venda do bem gravado em caso de falência do devedor;
- adjudicar os bens penhorados;
- defender sua posse;
- liquidar o débito, mediante a percepção da rendo do imóvel do devedor.
- deveres do credor anticrético:
- guardar e conservar o imóvel como se fosse seu;
- responder pelas deteriorações que, por culpa sua, o imóvel vier a sofrer, bem como pelos seus frutos que deixar de perceber por negligência, desde que ultrapassem, no valor, o momento do seu crédito;
- prestar contas de sua administração;
- restituir o imóvel, findo o prazo contratado ou quando o débito for liquidado.
- direitos do devedor anticrético:
- permanecer como proprietário do bem gravado;
- exigir do anticresista a conservação do prédio;
- ressarcir-se das deteriorações causadas ao imóvel, culposamente, pelo credor, bem como do valor dos frutos que este deixou de perceber por negligência;
- pedir contas da gestão do credor;
- reaver o seu imóvel assim que o débito se liquidar.
- obrigações do devedor anticrético:
- transferir a posse do imóvel ao anticresista;
- solver o débito, deixando que o imóvel anticrético permaneça com o seu credor até que se lhe complete o pagamento;
- ceder ao credor o direito de perceber os frutos e rendimentos do imóvel que lhe pertence;
- respeitar o contrato até o final.
- extinção:
- pelo pagamento da dívida;
- pelo término do prazo legal;
- pelo perecimento do bem anticrético;
- pela desapropriação;
- pela renúncia do anticresista;
- pela excussão de outros credores quando o anticrético não opuser seu direito de retenção.
HIPOTECA
- conceito: é o direito real de garantia de natureza civil que grava coisa imóvel ou bem a que a lei entende por hipotecável, pertence ao devedor ou terceiro sem transmissão de posse ao credor, conferindo a este o direito de promover a sua venda judicial, pagando-se preferentemente, se inadimplente o devedor.
- caracteres: é direito real de garantia; possui natureza civil; requer a presença de dois sujeitos: credor hipotecário e devedor hipotecante; o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro; o devedor hipotecante continua na posse do imóvel onerado; é indivisível e acessório.
- requisitos:
- objetivos:
- recai sobre bens imóveis alienáveis (embora possa incidir em bens móveis) pertencentes ao devedor;
- podem ser objeto de hipoteca; os imóveis e seus acessórios, as acessões, o domínio direto e o útil, estradas de ferro, minas e pedreiras, navios e aeronaves.
- subjetivos:
- requer capacidade de alienar do devedor;
- pode ser constituída pelo dono do imóvel, pessoalmente ou por meio de procurador especial, sendo nula se este mandatário não tiver poderes especiais expressos.
- formais:
- hipoteca convencional: acordo de vontade entre os interessados; presença de testemunhas instrumentárias; escritura pública contendo especialização ou instrumento particular; e inscrição.
- hipoteca legal: sentença de especialização e inscrição.
- hipoteca judicial: carta de sentença ou mandado judicial (contendo especialização) e inscrição.
- efeitos:
- em relação ao devedor:
- não poderá praticar atos que desvalorizem, deteriorem ou destruam o objeto;
- não poderá alterar a substância do bem onerado;
- não poderá constituir outro direito real sobre o imóvel hipotecado;
- poderá alienar o bem gravado;
- com a ação executiva perderá o devedor direito de alienar e de perceber seus frutos;
- poderá defender sua posse;
- poderá constituir sub-hipoteca;
- o credor sub-hipotecário poderá remir a primeira hipoteca;
- tem direito a libertação do bem gravado, mediante o cumprimento da obrigação;
- poderá antecipar o pagamento da sua dívida.
- em relação ao credor:
- poderá exigir a conservação do bem gravado;
- tem direito potencial antes do executivo hipotecário, pois seu direito de execução pressupõe a exigibilidade da dívida, ou seja, seu vencimento e inadimplemento;
- pode pedir o reforço da garantia hipotecária;
- a fim de não lesar o credor, considera sem efeito hipotecas celebradas em período de falência ou a instauração do concurso de preferência.
- quanto à relação jurídica em si mesma:
- hipoteca convencional pode ser estipulada por qualquer caso, a legal perdura indefinidamente, enquanto se prolongar a situação jurídica que visa garantir.
- reconhece-se a preferência ao credor hipotecário.
- cria-se um vínculo real, oponível "erga omnes" (contra todos) entre o credor e o imóvel gravado.
- em relação a terceiros:
- é oponível "erga omnes" (contra todos);
- lícita é a alienação de imóvel hipotecado a terceiro, que o recebe juntamente com o ônus que o grava;
- a cessão de crédito poderá ser feita sem o consentimento de devedor;
- é posssível sub-rogação.
- quanto aos bens gravados:
- a hipoteca adere-se ao imóvel.
- perecendo o bem hipotecado, desaparece o ônus real.
- se houver reconstrução do prédio sinistrado pelo segurador o responsável, o credor não poderá exigir o preço.
- estende-se às benfeitorias ou acessões trazidas ao bem gravado.
- assegura o cumprimento das obrigações acessórias.
- remissão hipotecária:
- conceito: é o direito concedido a certas pessoas de liberar o imóvel onerado, mediante pagamento da quantia devida independentemente do consentimento do credor.
- podem resgatar: o credor sub-hipotecário; o adquirente do imóvel hipotecado; o devedor da hipoteca ou membros de sua família; a massa fálida.
- espécies:
- hipoteca convencional, que se constitui por meio de um acordo de vontade do credor e do devedor da obrigação principal.
- hipoteca legal, que é a que a lei confere a certos credores, que, por se encontrarem em determinada situação e pelo fato de que seus bens são confiados à administração alheia devem ter uma proteção especial.
- hipoteca judicial é aquela que a lei empresta a todo julgamento que condena um devedor a executar sua obrigação.
- requisitos: sentença condenatória proferida pelo Poder Judiciário; liquidez dessa sentença; trânsito em julgado; especialização; inscrição no registro imobiliário.
- hipoteca cedular: a cédula hipotecária consiste num título representativo de crédito com este ônus real, sempre nominativo, mas transferível por endosso e emitido pelo credor; admitida nas operações alusivas ao sistema financeiro de habitação e nas hipotecas que aproveitam uma instituição financeira ou companhia seguradora.
- extinção:
- pelo desaparecimento da obrigação principal;
- pela destruição da coisa;
- pela resolução do domínio;
- pela renúncia do credor;
- pela remissão;
- pela sentença passada em julgado;
- pela prescrição;
- pela arrematação;
- pela consolidação;
- pela perempção legal.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA:
- conceito: consiste na transferência, feita pelo devedor ao credor, da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem, como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida.
- caracteres: é um negócio jurídico bilateral, oneroso, acessório e formal.
- requisitos:
- subjetivos – pode alienar em garantia qualquer pessoa física ou jurídica de direito privado ou público; tais pessoas terão que ser dotadas de capacidade genérica para os atos da vida civil e de capacidade de disposição.
- objetivos – recai sobre bem móvel "in comercium" e infungível; coisa móvel; direitos reais; direito sobre coisa imateriais.
- formais – requer para sua constituição instrumento escrito (público ou particular), devidamente arquivado no Registro de Títulos e Documentos; se se tratar de alienação fiduciária em garantia, que tem por objeto coisa imóvel, requer escritura pública e sua transcrição no Registro Imobiliário.
- direitos do fiduciante:
- ficar com a posse direta da coisa alienada em garantia fiduciária.
- haver a restituição simbólica do bem dado em garantia, assim que pagar seu débito.
- reivindicar a coisa, se recusa houver por parte do fiduciário de entregar o bem, uma vez paga a dívida.
- receber do fiduciário o saldo da venda da coisa alienada efetivada por força do inadimplemento de sua obrigação.
- intentar ação de consignação em pagamento, se o credor recusar-se a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação.
- purgar a mora se já tiver pago 40% do financiamento.
- obrigações do fiduciante:
- respeitar a alienação fiduciária em garantia.
- manter e conservar o bem alienado, defendendo-o com os interditos possessórios.
- permitir que o credor ou fiduciário fiscalize o estado da coisa gravada.
- mão dispor da coisa alienada fiduciariamente.
- entregar o bem, no caso de inadimplemento da obrigação.
- continuar obrigando pessoalmente pelo remanescente da dívida, se o produto alcançado pela venda do bem, realizada pelo credor, não for suficiente para saldar a sua dívida e as despesas efetuadas com a cobrança.
- direitos do fiduciário:
- ser proprietário "pro tempore" da coisa onerada que lhe é transferida com a posse indireta, independentemente da sua tradição.
- reivindicar o bem alienado fiduciariamente.
- vender a terceiros a coisa que adquiriu fiduciariamente.
- continuar sendo credor do fiduciante se o preço da venda não der para satisfazer seu crédito.
- mover ação de depósito contra o fiduciante.
- pedir a devolução da coisa alienada fiduciariamente.
- oferecer embargos de terceiro, se o bem for penhorado por qualquer credor.
- requerer a busca e apreensão.
- propor ação possessória.
- considerar vencida a dívida, se o devedor não pagar uma das prestações.
- deveres do fiduciário:
- proporcionar ao fiduciante o financiamento, empréstimo ou entrega de mercadoria a que se obrigou.
- respeitar o uso da coisa alienada pelo fiduciante.
- restituir o domínio do bem gravado assim que o fiduciante pagar seu crédito.
- empregar o produto da venda da coisa alienada, se inadimplente o devedor, no pagamento do seu crédito, juros e despesas de cobrança.
- entregar ao devedor o saldo que houver do valor obtido com tal venda, que foi suficiente para solver o seu débito.
- provar contra terceiros a identidade dos bens de sua propriedade que estão sendo possuídos pelo devedor.
- ressarcir as perdas e danos, quando se recusar a receber o pagamento da dívida ou a dar quitação.
- execução do contrato: devida à proibição do pacto comissório, se o débito não for pago no vencimento, deverá vendê-lo a terceiros, não estando sujeitos à excussão judicial; o fiduciário poderá intentar ação executiva ou executivo fiscal contra o fiduciante, contra seus avalistas ou credores, hipótese em que o credor poderá fazer com que a penhora recaia sobre qualquer bem do devedor.
- extinção da propriedade fiduciária:
- cessação da obrigação principal.
- perecimento da coisa alienada fiduciariamente.
- renúncia do credor.
- adjudicação judicial, remição, arrematação ou venda extrajudicial.
- confusão ou consolidação.
- desapropriação.
- implemento de condição resolutiva.
4. DIREITO REAL DE AQUISIÇÃO
COMPROMISSO OU PROMESSA IRRETRATÁVEL DE VENDA:
- conceito: é o contrato pelo qual o compromitente-vendedor obriga-se a vender ao compromissário-comprador determinado imóvel pelo preço, condições e modos avençados, outorgando-lhe a escritura definitiva assim que ocorrer o adimplemento da obrigação; por outro lado, o compromissário-comprador, ao pagar o preço e satisfazer todas as condições estipuladas no contrato, tem direito real sobre o imóvel, podendo reclamar a outorga da escritura definitiva, ou sua adjudicação compulsória, havendo recusa por parte do compromitente-vendedor.
- requisitos:
- requer irretratabilidade do contrato.
- recai sobre bem imóvel loteado ou não, rural ou urbano, edificado ou não, desde que não seja inalienável.
- exige que o preço seja pago à vista ou em prestações periódicas.
- requer capacidade das partes.
- é necessária inscrição no registro imobiliário.
- efeitos jurídicos:
- oponibilidade "erga omnes" (contra todos).
- transmissibilidade aos herdeiros por morte do compromissário-comprador ou compromitente-vendedor.
- direito de seqüela.
- imissão na posse.
- cessibilidade da promessa.
- purgação da mora.
- adjudicação compulsória.
- não há resolução do contrato por sentença declaratória da falência de qualquer das partes.
- execução:
- pela escritura definitiva
- pela sentença constitutiva de adjudicação compulsória.
- extinção:
- pela execução voluntária do contrato.
- pela execução compulsória.
- pelo distrato.
- pela resolução.
- pela impossibilidade superveniente.
- pelo vício redibitório.
- pela evicção.
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DIREITO DAS COISAS
1. CONCEITO– é um conjunto de normas que regem as relações jurídicas concernentes aos bens materiais e imateriais suscetíveis de apropriação pelo homem.
2. CLASSIFICAÇÃO
a) direito das coisas clássico
b) direito das coisas científico
c) direito das coisas legal
3. CONTEÚDO(art. 485 a 862)
a) POSSE
a) classificação – CC, arts. 485 a 492.
b) aquisição – CC, arts. 493 a 498.
c) efeitos – CC, arts. 499 a 519.
d) perda – CC, arts. 520 a 522.
e) proteção – CC, art. 523, § único; CPC, arts. 920 a 933.
b) PROPRIEDADE
a) propriedade em geral – CC, arts. 524 a 529..
b) propriedade imóvel
- aquisição
- transcrição do título – CC, arts. 531 a 535: 589, § 1°, 676 e 856, I.
- acessão
- ilhas – CC, art. 537.
- aluvião – CC, arts. 538 a 540.
- avulsão – CC, arts. 541 a 543.
- álveo abandonado – CC, art. 544.
- construções e plantações – CC, arts. 545 a 549.
- usucapião – CC, arts. 550 a 553.
- direito hereditário – CC, arts. 1572 e s.
- direitos de vizinhança
- uso nocivo de propriedade – CC, arts. 554 e 555.
- árvores limítrofes – CC, arts. 556 a 558.
- passagem forçada – CC, arts. 559 a 562.
- águas – CC, arts. 563 a 568.
- limites entre prédios – CC, arts. 569 a 571.
- direito de construir – CC, arts. 572 a 587.
- direito de tapagem – CC, art. 588.
- perda – CC, arts. 589 a 591.
c) propriedade móvel
- aquisição e perda
- ocupação (CC, arts. 592 a 593).
- caça – CC, arts. 594 a 598.
- pesca – CC, arts. 599 a 602.
- invenção – CC, arts. 603 a 606.
- tesouro – CC, arts. 607 a 610.
- especificação – CC, arts. 611 a 614.
- confusão, comistão e adjunção – CC, arts. 615 a 617.
- usucapião – CC, arts. 618 a 619.
- tradição – CC, arts. 620 a 622.
d) condomínio
- direitos e deveres dos condôminos – CC, arts. 623 a 634.
- administração do condomínio – CC, arts. 635 a 641.
- condomínio em paredes, cercas, muros e valas - CC, arts. 642 a 645.
- compáscuo – CC, art. 646.
- apartamentos pertencentes a vários proprietários – Lei n° 4.591/64 com alterações da lei n° 4.864/65.
e) propriedade resolúvel – CC, arts. 647 e 648.
f) propriedade literária, científica e artística – Lei n° 5.988/73.
c) DIREITOS REAIS SOBRE COISAS ALHEIAS
a) disposições gerais – CC, arts. 674 a 677.
b) direitos reais de gozo ou fruição
- enfiteuse – CC, arts. 678 a 694.
- servidões prediais
- constituição – CC, arts. 695 a 707.
- extinção – CC, arts. 708 a 712.
- usufruto
- disposições gerais – CC, arts. 713 a 717.
- direitos do usufrutuário – CC, arts. 718 a 728.
- obrigações do usufrutuário – CC, arts. 729 a 738.
- extinção – CC, arts. 739 a 741.
- uso – CC, arts. 742 a 745.
- habitação – CC, arts. 746 a 748.
- rendas constituídas sobre imóveis – CC, arts. 749 a 754.
c) direitos reais de garantia (CC, arts. 755 a 767)
- penhor – CC, arts. 678 a 694.
- disposições gerais – CC, arts. 768 a 775.
- espécies: legal – CC, arts. 776 a 780; agrícola – CC, arts. 781 a 788.
- caução de títulos de crédito – CC, arts. 789 a 795.
- transcrição do penhor – CC, arts. 796 a 801.
- extinção – CC, arts. 802 a 804.
- anticrese – CC, arts. 805 a 808.
- hipoteca
- disposições gerais – CC, arts. 809 a 826.
- hipoteca legal – CC, arts. 827 a 830.
- inscrição – CC, arts. 831 a 848.
- extinção – CC, arts. 849 a 851.
- hipoteca de vias férreas – CC, arts. 852 a 855.
- alienação fiduciária – Lei n° 4.728/65, art. 66, com alterações introduzidas pelo Decreto-lei n° 911/69, e art. 4° da Lei n° 6.071/74.
d) direito real de aquisição – o compromisso ou promessa irrevogável de venda: Decreto-lei n° 58/37; Decreto-lei n° 3.079/38; Lei n° 649/49; Lei n° 6.014/73; Lei n° 4.380/64, art. 69; Lei n° 6.766/79, arts. 25 a 36.
DIREITO CIVIL – PARTE ESPECIAL - SUCESSÕES
I – SUCESSÃO EM GERAL
DIREITO DAS SUCESSÕES
CONCEITO: é o conjunto de normas que regulam a transmissão do patrimônio de alguém que morreu.
ABERTURA DA SUCESSÃO
MOMENTO DA TRANSMISSÃO DA HERANÇA. O PRINCÍPIO DA "SAISINE": com a morte real, abre-se a sucessão, transmitindo automaticamente o domínio e a posse da herança, aos herdeiros legítimos eherdeiros testamentários do "de cujus", sem solução de continuidade e ainda que estes ignorem o fato; quanto aos legatários, a situação é diferente, adquirem a propriedade dos bens infungíveis desde a abertura da sucessão, mas a dos fungíveis só pela partilha; em decorrência do princípio da "saisine", a capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará conforme a lei então em vigor; outra, conseqüência do aludido princípio consiste em que o herdeiro que sobrevive ao "de cujus", ainda que por um instante, herda os bens por este deixados e os transmite aos seus sucessores, se falecer em seguida.
ESPÉCIES DE SUCESSÃO:
- legítima ("ab intestato"): decorre da lei.
- testamentária: decorre de disposição de última vontade, ou seja, de testamento ou codicilo.
- a sucessão poderá ser, simultaneamente, legítima e testamentária quando o testamento não compreender todos os bens do "de cujus", pois os não incluídos passarão a seus herdeiros legítimos (art. 1.574).
- a sucessão pode ser classificada, ainda, quanto aos efeitos, em a título universal (dá-se quando o herdeiro é chamado a suceder na totalidade da herança, fração ou porcentagem dela; pode ocorrer tanto na sucessão legítima como na testamentária; o sucessor é denominado herdeiro) e a título singular (o testador deixa ao beneficiário um bem certo e determinado, denominado "legado", como um veículo ou um terreno, por ex.; o sucessor é denominado "legatário"); a sucessão legítima é sempre a título universal e a testamentária pode ser a título universal ou singular.
ESPÉCIES DE SUCESSORES:
- legítimo: é o indicado pela lei, em ordem preferencial.
- testamentário ou instituído: é o beneficiado pelo testador no ato de última vontade com uma parte ideal do acervo, sem individuação de bens.
- a pessoa contemplada em testamento com coisa certa e determinada não é herdeiro testamentário ou instituído, mas legatário.
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- herdeiro necessário: é o descendente ou ascendente sucessível, ou seja, é todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação.
- herdeiro universal: é o herdeiro único, que recebe a totalidade da herança, mediante auto de adjudicação(e não de partilha) lavrado no inventário.
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TRANSMISSÃO DA HERANÇA: abre-se a sucessão no lugar do último domicílio do falecido (este é o foro competente para o processamento do inventário, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro); será, entretanto, o da situação dos bens, se o autor da herança não tinha domicílio certo, ou do lugar em que ocorreu o óbito, se, além disso, possuía bens em lugares diferentes; sendo chamados, simultaneamente, a uma herança duas ou mais pessoas, será indivisível o seu direito, quanto à posse e ao domínio, até ultimar-se a partilha (art. 1.580).
ACEITAÇÃO OU ADIÇÃO DA HERANÇA: é o ato pelo qual o herdeiro anui à transmissão dos bens do "de cujus", ocorrida por lei com a abertura da sucessão, confirmando-a; pode ser expressa (por declaração escrita), tácita (resultante de conduta própria de herdeiro) ou presumida (quando o herdeiro permanece silente, depois de notificado para que declare, em prazo não superior a 30 dias, a pedido de alguém interessado, geralmente do credor, se aceita ou não a herança).
RENÚNCIA DA HERANÇA: é o negócio jurídico unilateral, pelo qual o herdeiro manifesta a intenção de se demitir dessa qualidade; há de ser expressa e constar, obrigatoriamente, de escritura pública ou termo judicial, lançado nos autos do inventário (art. 1.581), sendo, portanto, solene (a sua validade depende de observância da forma prescrita em lei); ela pode ser de duas espécies: abdicativa (propriamente dita) ou translativa (cessão, desistência).
HERANÇA JACENTE: é aquela que não possui herdeiros (ou são desconhecidos ou renunciaram à herança), formando-se assim, um acervo de bens sem dono; verificada a jacência da herança, sua administração será entregue a um curador (nomeado livremente pelo juiz), que será seu representante legal até que apareçam os herdeiros ou até ser declarada herança vacante (reconhecimento da inexistência de herdeiros), passando os bens ao domínio público.
DOS QUE NÃO PODEM SUCEDER: o herdeiro ou legatário pode ser privado do direito sucessório se praticar contra o "de cujus" atos considerados ofensivos, de indignidade; não é qualquer ato ofensivo, entretanto, que a lei considera capaz de acarretar tal exclusão, mas somente os expressamente consignados no art. 1.595, que podem ser assim resumidos: atentado contra a vida, contra a honra e contra a liberdade de testar do "de cujus".
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Art. 1.595 - São excluídos da sucessão (arts. 1.708, IV, e 1.741 a 1.745), os herdeiros, ou legatários:
I - que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar;
II - que a acusaram caluniosamente em juízo, ou incorreram em crime contra a sua honra;
III - que, por violência ou fraude, a inibiram de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execução dos atos de última vontade.
------------------------------------------------------------------------------------------------
II – SUCESSÃO LEGÍTIMA (ou "ab intestato")
CONCEITO: ela é dada em caso de inexistência, ineficácia ou caducidade de testamento e, também, em relação aos bens nele não compreendidos; nestes casos a lei defere a herança a pessoas da família do "de cujus" (herdeiros legítimos indicados expressamente no art. 1.603; esse artigo estabelece a ordem de preferência das pessoas que devem suceder, tal ordem é denominada "ordem de vocação hereditária") e, na falta destas, ao Poder Público; a sucessão testamentária pode conviver com a legítima, em havendo herdeiro necessário, a quem a lei assegura o direito à legítima, ou quando o testador dispõe apenas de parte de seus bens.
------------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 1.603 - A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte (herdeiros legítimos):
I - aos descendentes (filhos, netos, bisnetos etc.);
II - aos ascendentes (pais, avós etc.);
III - ao cônjuge (ou companheiro) sobrevivente (marido ou mulher sobrevivente);
IV - aos colaterais, até o 4° grau (irmãos - 2° grau, tios - 3° grau, sobrinhos etc.; os mais próximos excluem os mais remotos, salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos e a exceção aberta em favor dos sobrinhos, que herdam representando o pai pré-morto);
V - aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União.
- a sucessão que não obedecer a essa ordem é considerada anômala ou irregular; como exemplos podem ser citados os arts. 10 e § 1° da LICC e 5°, XXXI da CF, que regulam a sucessão de bens de estrangeiros situados no País, estabelecendo que deverá prevalecer a lei mais favorável ao cônjuge brasileiro, que poderá concorrer, assim, com os ascendentes do falecido, como consta da legislação de alguns países; basta que este seja oriundo de um deles.
- dentro de uma mesma classe, a preferência estabelece-se pelo grau: o mais afastado é excluído; se por exemplo, concorrem descendentes, o filho prefere ao neto.
- o direito de representação ou estirpe dá-se na linha reta descendente, nunca na ascendente.
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SUCESSÃO POR REPRESENTAÇÃO OU ESTIRPE: dá-se a sucessão por direito próprio quando a herança é deferida ao herdeiro mais próximo, e a sucessão por representação quando chamado a suceder em lugar de parente mais próximo do autor da herança, porém pré-morto, ausente ou incapaz de suceder.
III – SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
CONCEITO: é decorrente de expressa manifestação de última vontade, em testamento ou codicilo.
TESTAMENTO
CONCEITO: é um ato de última vontade, pelo qual o autor da herança dispõe de seus bens para depois da morte e faz outras disposições.
CARACTERÍSTICAS: ato personalíssimo; negócio jurídico unilateral; solene; gratuito, revogável, "causa mortis".
CAPACIDADE PARA FAZER TESTAMENTO (ATIVA): a lei só aponta quatro classes de pessoas incapazes de testar (expressamente consignados no art. 1.627), que constituem, portanto, exceções; fora estas, todas podem fazer testamento válido; desse modo, podem testar, por exemplo, o cego, o analfabeto, o falido, o pródigo etc.
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Art. 1.627 - São incapazes de testar:
I - os menores de 16 anos;
II - os loucos de todo o gênero;
III - os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo;
IV - os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade.
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CAPACIDADE PARA ADQUIRIR POR TESTAMENTO (PASSIVA): podem adquirir por testamento as pessoas existentes ao tempo da morte do testador, que não forem pelo Código Civil declaradas incapazes; as pessoas que o Código Civil declara incapazes para adquirir por testamento são somente as mencionadas nos arts. 1.718 e 1.719.
------------------------------------------------------------------------------------------
Art. 1.718 - São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até à morte do testador, salvo se a disposição desde se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão.
Art. 1.719 - Não podem também ser nomeados herdeiros, nem legatários:
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (art. 1.638, I, 1.656 e 1.657), nem o seu cônjuge, ou os seus ascendentes, descendentes, e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - a concubina do testador casado;
IV - o oficial público, civil ou militar, nem o comandante, ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer, ou aprovar o testamento.
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FORMAS:
- ordinários
- público – é o escrito pelo tabelião (ou oficial-maior do tabelionato, ou escrevente autorizado, que o substituem) em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as declarações do testador, em presença de cinco testemunhas.
- cerrado (secreto ou místico) – é o escrito pelo próprio testador, ou por alguém a seu rogo, e só tem eficácia após o auto de aprovação lavrado por oficial público, na presença de cinco testemunhas.
- particular (ou hológrafo) – o que o caracteriza é o fato de ser inteiramente escrito e assinado pelo testador, lido perante cinco testemunhas e por elas também assinado.
- especiais
- marítimo – utilizado somente em situações emergenciais, estando o testador a bordo de navios de guerra ou mercante (incluídos nesta expressão os de turismo e transporte de pessoas), em viagem de alto-mar.
- militar – utilizado somente em situações emergenciais; é elaborado por militar e outras pessoas a serviço do exército em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros, capelães, telegrafistas etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do País.
DIREITO DE ACRESCER: é quando o testador contempla vários beneficiários (co-herdeiros ou co-legatários), deixando-lhes a mesma herança, ou o mesmo legado, em porções não determinadas, e um dos concorrentes vem a faltar.
REVOGAÇÃO: pode o testador revogar o ato que contém a sua última manifestação de vontade quando lhe aprouver, sem necessidade de declinar o motivo.
TESTAMENTEIRO: é o executor do testamento; a lei faculta ao testador encarregar pessoa de sua confiança de cumprir as disposições de sua última vontade; pode nomear, em testamento ou codicilo, um ou mais testamenteiros, conjuntos ou separados, aos quais incumbe cumprir as obrigações do testamento, propugnar a sua validade, defender a posse dos bens da herança e requerer ao juiz que lhe conceda os meios necessários para cumprir as disposições testamentárias; na falta de testamenteiro nomeado pelo testador, a execução testamentária compete ao cabeça-de-casal, e, na falta deste, ao herdeiro nomeado pelo juiz.
CODICILO: é o ato de última vontade, destinado porém a disposições de pequeno valor; pode ser utilizado pelo autor da herança para várias finalidades, como: a) fazer disposições sobre o seu enterro; b) deixar esmolas de pouca monta; c) legar móveis, roupas ou jóias, não mui valiosas, de seu uso pessoal; d) nomear e substituir testamenteiros; e) reabilitar herdeiro indigno; f) destinar verbas para o sufrágio de sua alma; g) reconhecer filho havido fora do matrimônio.
LEGADOS: é a coisa certa e determinada deixada alguém, denominado legatário, em testamento oucodicilo; difere-se da herança, que a totalidade ou parte ideal do patrimônio do "de cujus"; constitui liberalidade "mortis causa" a título singular; quando atribuído a herdeiro legítimo (que passa a cumular as qualidades de herdeiro e legatário), denomina-se prelegado ou legado precípuo; o herdeiro encarregado de cumpri-lo é chamado de onerado.
CLASSIFICAÇÃO:
- Legado de coisa:
- Legado de coisa alheia
- Legado de coisa comum
- Legado de coisa singularizada
- Legado de coisa ou quantidade localizada
- Legado de coisa certa já pertencente ao legatário
- Legado de crédito ou de quitação de dívida
- Legado de alimentos
- Legado de usufruto
- Legado de imóvel
AQUISIÇÃO DOS LEGADOS: pelo princípio da "saisine", acolhido no art. 1.572, aberta a sucessão, oherdeiro (legítimo ou testamentário), adquire desde logo o domínio e a posse da herança; o mesmo não ocorre no tocante ao legatário, este adquire apenas o domínio de coisa infungível; se se tratar de bem fungível, só o adquire com a partilha.
REVOGAÇÃO OU ADENÇÃO DOS LEGADOS: o testador revoga o legado, no mesmo testamento ou em posterior, expressa ou tacitamente.
CADUCIDADE DOS LEGADOS: vem a ser a ineficácia, por causa ulterior, de disposição testamentária originariamente válida.
HERDEIROS NECESSÁRIOS: é o descendente (filho, neto, bisneto etc.) ou ascendente (pai, avô, bisavô etc.) sucessível, ou seja, é todo parente em linha reta não excluído da sucessão por indignidade ou deserdação; a ele a lei (art. 1.721) assegura o direito à legítima, que corresponde à metade dos bens do testador; a outra denominada porção (ou quota disponível), pode ser deixada livremente; se não existe descendente nem ascendente, o testador desfruta de plena liberdade, podendo transmitir todo os seu patrimônio (que, neste caso, não se divide em legítima e porção disponível) a quem desejar, exceto às pessoas declaradas incapazes de adquirir por testamento (arts. 1.718 e 1.719); os herdeiros necessários não podem ser privados dalegítima; se a quota disponível deixada a terceiros ultrapassar o limite de 50%, afetando a legítima, poderão aqueles pleitear a redução das disposições testamentárias e das doações; não se anula o testamento, ou a cláusula testamentária, mas procede-se apenas a uma transferência de bens da quota disponível para a legítima.
SUBSTITUIÇÕES: pode o testador, prevendo a hipótese de as pessoas beneficiadas (herdeiros ou legatários), não aceitarem ou não poderem aceitar a herança, nomear-lhes substitutos (art. 1.729); substituição vem a ser, pois, a indicação de certa pessoa para recolher a herança, ou legado, se o nomeado faltar, ou alguém consecutivamente a ele; pode faltar o beneficiário em casos de premoriência, exclusão (por indignidade, incapacidade ou falta de legitimação), renúncia e não-implemento da condição imposta pelo testador.
DESERDAÇÃO: é o ato unilateral pelo qual o testador exclui da sucessão herdeiro necessário, mediante disposição testamentária motivada em uma das causas previstas em lei; não se confunde com indignidade, embora ambas tenham a mesma finalidade, qual seja, excluir da sucessão quem praticou atos condenáveis contra o "de cujus"; distingue-se também da erepção, que ocorre quando o testador deixa de contemplar, em testamento, o herdeiro necessário, dispondo da metade disponível em favor de herdeiro não necessário ou de terceiro; além das causas previstas no art. 1.595, autorizam a deserdação as mencionadas nos arts. 1.744 e 1.745.
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Art. 1.595 - São excluídos da sucessão (arts. 1.708, IV, e 1.741 a 1.745), os herdeiros, ou legatários:
I - que houverem sido autores ou cúmplices em crime de homicídio voluntário, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar;
II - que a acusaram caluniosamente em juízo, ou incorreram em crime contra a sua honra;
III - que, por violência ou fraude, a inibiram de livremente dispor dos seus bens em testamento ou codicilo, ou lhe obstaram a execução dos atos de última vontade.
Art. 1.744 - Além das causas mencionadas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensas físicas;
II - injúria grave;
III - desonestidade da filha que vive na casa paterna;
IV - relações ilícitas com a madrasta, ou o padrasto;
V - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.
Art. 1.745 - Semelhantemente, além das causas enumeradas no art. 1.595, autorizam a deserdação dos ascendentes pelos descendentes:
I - ofensas físicas;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a mulher do filho ou neto, ou com o marido da filha ou neta;
IV - desamparo do filho ou neto em alienação mental ou grave enfermidade.
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IV – INVENTÁRIO E PARTILHA
- aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se desde logo aos herdeiros do falecido, malgrado os bens imóveis permaneçam ainda em nome do "de cujus" no Registro de Imóveis; é necessário, então, proceder-se ao inventário, isto é, à relação, descrição e avaliação dos bens deixados, e à subseqüentepartilha, expendido-se o respectivo formal.
INVENTÁRIO: apura-se o patrimônio do "de cujus", cobram-se as dívidas ativas e pagam-se as passivas; também se avaliam os bens e pagam-se os legados e o imposto "causa mortis"; após, procede-se a partilha; o inventário será sempre judicial, mesmo que todas as partes sejam capazes; deve ser requerido no prazo de 30 dias, a contar do falecimento do "de cujus", e estar encerrado dentro dos 6 meses subseqüentes; se houver retardamento, por motivo justo, o juiz poderá dilatar o aludido prazo; se nenhuma das pessoas legitimadas requerer a abertura do inventário no prazo de 30 dias, o juiz determinará, de ofício, que se inicie; cada Estado pode instituir multa como sanção pela não-observância desse prazo (No Estado de São Paulo, o imposto é calculado com acréscimo da multa de 10%, no inventários não requeridos dentro do prazo de 60 dias da abertura da sucessão, e de 20%, se o atraso for superior a 180 dias); o inventário constitui processo judicial de caráter contencioso e deve ser instaurado no último domicílio do autor da herança; é indispensável, mesmo que o falecido tenha deixado um único herdeiro (nesta hipótese não se procede à partilha, mas apenas à adjudicação dos bens a este, mediante auto de adjudicação (e não de partilha) lavrado no inventário; além do inventário tradicional e solene, há hoje, ainda: o arrolamento sumário, abrangendo bens de qualquer valor, para a hipótese de todos os interessados serem maiores e capazes e concordarem em fazer partilha amigável, que será homologada de plano pelo juiz mediante a prova de quitação dos tributos, na forma do art. 1.031, aplicável também ao pedido de adjudicação quando houver herdeiro único; b) o arrolamento comum, para quando os bens do espólio não exceder a 2.000 ORTNs, correspondentes a 13.840 BTNs (com a extinção dos referidos índices, a atualização passou a ser feita pela TR - Taxa Referencial); para o levantamento de pequenas quantias deixadas pelo falecido, como saldos bancários, outorga de escrituras relativas a imóveis, vendidos em vida pelo "de cujus" etc., pode ser requerido alvará judicial; quanto as dívidas do falecido, por elas responde a herança, mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual na proporção da parte que naquela lhe couber (constituem encargos da herança: despesas funerárias, vintena do testamenteiro, dívidas do falecido e cumprimento dos legados); sonegar é ocultar bens que devem ser inventariados ou levados à colação e constitui infração que pode ser praticada pelo inventariante, quando omite, intencionalmente, bens ou valores, ao prestar as primeiras e as últimas declarações, afirmando não existirem outros por inventariar, ou pelo herdeiro que não indica bens em seu poder, ou sabidamente de terceiros, ou ainda omite os doados pelo "de cujus" e sujeitos à colação; colação é o ato pelo qual os herdeiros descendentes que concorrem à sucessão do ascendente comum declaram no inventário as doações e os dotes que dele em vida receberam, sob pena de sonegados, para que sejam conferidas e igualadas as respectivas legítimas.
PARTILHA: terminado o inventário, partilham-se os bens entre os herdeiros e cessionários, separando-se a meação do cônjuge supérstite; se houver um único herdeiro, faz-se-lhe a adjudicação dos bens; o herdeiro adquire o domínio e a posse dos bens não em virtude da partilha, mas por força da abertura da sucessão; a sentença que a homologa retroage os seus efeitos a esse momento ("ex tunc"); findo o inventário, o juiz facultará às partes que formularem o pedido de quinhão e, em seguida, proferirá, no prazo de 10 dias, o despacho de deliberação da partilha, resolvendo os pedidos das partes e designando os bens que devam constituir o quinhão de cada herdeiro e legatário; as partilhas podem ser amigáveis (resultam de acordo entre interessados maiores e capazes) e judiciais (realizadas no processo de inventário quando não há acordo entre os herdeiros ou sempre que um deles seja menor ou incapaz); ficam sujeitos à sobrepartilha os bens que, por alguma razão, não tenham sido partilhados no processo de inventário; trata-se de uma complementação da partilha, destinada a suprir omissões desta, especialmente pela descoberta de outros bens.
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